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从一起案件谈轮候查封的适用范围/胡军辉

时间:2024-06-29 16:26:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8428
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从一起案件谈轮候查封的适用范围

胡军辉


《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》已于2005年1月1日起正式实施。该规定的实施,克服了《民事诉讼法》中关于查封、扣押、冻结财产相关法律条文框架过粗,不宜操作等诸多弊端,首次在司法解释中提出了“轮候查封制度”,对规范当前人民法院查封、扣押、冻结财产措施,维护当事人的合法权益,有很好的指导意义。但在实践运用过程中,却对该规定第二十八条关于轮候查封的相关问题产生了不同理解。下面,笔者想从一个案例出发谈一下轮候查封制度现实运用中的相关问题,不当之处请批评指正。
[案情]
被告刘某自己开有一家工厂,但未进行工商注册。为了筹集经营资金,被告刘某先后向董某借款28万元,向王某借款35万元,借款额高达七十余万元。但由于经营不景气,被告刘某难以继续维持工厂运营,在高额的欠款面前,刘某觉得无路可走,于是离家出走杳无音信。二名债权人发现这一情况后,先后于2005年1月初向法院提起了诉讼,并分别申请对被告工厂内价值几十万元的机器设备进行查封。
[争议]
面对相隔没有几日的两份财产保全申请,办理案件的法官们出现了意见分歧:第一种意见认为,二原告的诉讼保全申请符合《民诉法》及2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中的相关规定,且被告刘某工厂内的机器设备价值多少尚无定论,所以应适用轮候查封制度,对被告刘某工厂内的机器设备进行轮候查封,以保证后起诉的王某在董某的债权实现后,被告刘某的财产尚有剩余时最大限度的实现自己的债券,达到充分保护各债权人利益的目的。
第二种意见确认为,虽然二原告的诉讼保全申请符合法律规定,但却不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十八条关于轮候查封的规定,对被告刘某的机器设备进行轮候查封。因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定:“人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”,从这一条的规定可以看出,轮候查封制度只适用于不同的人民法院之间,而不适用于同一人民法院。因此,在首先起诉的原告董某申请进行查封后,后起诉的原告王某就不能再申请对被告刘某的财产进行查封了,其只能在执行程序中申请参与财产分配。
[评析]
针对上述两种意见,笔者认为第一种意见是正确的。那么处理这一案件的关键就在于同一法院是否适用轮候查封制度的问题。对于这个问题,由于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》刚刚实施不久,实践中尚无先例可借鉴,致使法官对条文的表述产生了不同理解,一种观点认为,轮候查封仅适用不同法院之间的民事执行过程中;另一种观点认为,轮候查封不仅适用不同法院之间的民事执行过程中,在同一法院及民事诉讼的全过程同样适用。下面笔者就自己对轮候查封制度的理解进行一下阐述。
首先,轮候查封是否适用同一法院。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十八条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。
其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”
有些人认为,该规定中第二十八条第一款中的表述是“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。……”,用的是“其他人民法院”,这就把轮候查封限制在了不同的法院之间,同一法院不能适用轮候查封,否则就有重复查封之嫌。但笔者认为,纵观该规定,其设立轮候查封制度的立法目的应该这样理解:“轮候查封制度应是对同一财产,先申请查扣的当事人提出申请后,法院依据法律规定进行查扣,待案件进入执行程序后,再对被查扣财产进行处分;而后申请查扣当事人提出申请后,法院在同一时间也可以查扣该财产,只不过该查扣效力暂不发生,等到先查扣申请对被查扣财产的处分行为完毕并对该财产予以解除查封后,后查扣行为才会自动生效,并可依法对该财产再次进行处分。这里需要我们注意的是被查扣财产只有在一次查扣完毕后尚有或有可能剩余部分价值可再行处分时方有轮候查封的实际意义。”如果把《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于轮候查封制度仅仅理解为不同法院之间,那么很有可能会出现有些当事人的权益难以得到保护的问题。
例如甲、乙、丙三人同是丁的债权人,丁有可供查扣的财产。甲在A法院起诉,而乙、丙在B法院起诉,且甲、乙、丙起诉的时间顺序为乙、丙、甲。假设甲、乙、丙在起诉的同时均提出了诉讼保全申请,如果按照第二种意见,则丙得保全申请将会被B法院驳回,而甲则可享受到轮候查封的庇护,在可供查扣的财产有剩余时优先得到偿付。先起诉,先申请财产保全措施的丙,仅仅因为与甲在同一个法院起诉其合法权益就得不到保护了,这与情理不符,更与立法精神相悖。因此,轮候查封制度并不应仅仅适用不同法院之间,在同一法院也应同样适用,只有这样才能最大限度的保护当事人的合法权益。
其次,轮候查封是否适用民事诉讼的全过程。在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后,有些人认为,该规定的适用范围已相当明确,它就是适用于民事执行过程中,而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施,诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民诉法》的相关规定。但笔者认为,这样理解有些片面,因为该规定第四条规定:“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”,很显然从其立法本意出发,当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的,应当同样适用。否则,该规定的出台不仅不能规范人民法院查封、扣押、冻结措施,而且将会引起查扣措施使用过程中的混乱,法律的统一性将难以维系。因此,笔者认为,轮候查封制度不应仅仅适用于民事执行过程中,更应当适用于民事程序的全过程。


作者单位:山东省东营市垦利县人民法院
联系电话:0546—2568129
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秦皇岛市消防安全责任追究实施办法(试行)

河北省秦皇岛市人民政府


秦皇岛市消防安全责任追究实施办法(试行)

第一章 总则
  第一条 为加强消防安全管理,预防火灾和减少火灾危害,根据《中华人民共和国消防法》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》、《河北省实施<中华人民共和国消防法 >办法》、《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》等有关法律、法规、规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于秦皇岛市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位及个体工商经营户。
  第三条 消防工作是社会工程,预防和扑救火灾是全社会的共同责任。各单位、各类企业按《消防法》规定,必须配足配齐消防设施;市、县(区)人民政府和主管部门鼓励、支持有条件的大型国营、集体、股份制、民营企业,自愿购置消防车及大型消防装备,修建志愿消防站,提高自身灭火救援能力。
  第四条 市、县(区)公安机关为消防安全的监督机关。市、县(区)公安消防机构为消防安全执行机构,依据有关法律、法规和规章,执行监督、检查、处罚等职权。
  第五条 铁路、民航、航运、森林消防监督工作,由其主管部门和当地公安机关,按照国家有关规定分工负责。
第二章 消防安全责任人
  第六条 市、县(区)人民政府的主要领导为本行政区消防安全主要责任人;分管领导为本行政区消防安全主管责任人。
  第七条 市、县(区)公安局(分局)局长为本辖区消防安全主要责任人;分管消防工作的副局长为本辖区消防安全主管责任人;市、县(区)公安消防支队、大队(科)长为本地区消防安全的直接责任人。
  第八条 机关、团体、企业、事业单位的法定代表人为本单位消防安全的第一责任人。
  第九条 城市规划行政主管部门的法定代表人为城市消防规划的主要责任人;规划设计单位的法定代表人为城市规划消防设计的直接责任人。
  第十条 建设行政主管部门的法定代表人为建筑工程消防安全的主要责任人;建筑设计单位的法定代表人为建筑工程消防设计的直接责任人。
  第十一条 建设单位的法定代表人为建设项目消防安全的主管责任人;施工单位的法定代表人为建筑工程消防安全的主管责任人;施工单位项目负责人为施工作业场地消防安全的直接责任人;工程建设监理单位的法定代表人为监理建筑工程消防安全的主管责任人;总监理工程师为监理施工过程消防安全的直接责任人。
  第十二条 公安派出所所长为本辖区消防安全的主要责任人;分管消防的所领导为本辖区消防安全的主管责任人;责任区民警为本辖区消防安全的直接责任人。
  第十三条 物业管理单位负责人为所辖居民住宅区的消防安全的主要责任人。
  第十四条 在工商行政管理部门登记注册,领取个体营业执照的个体工商经营者,为本场所的消防安全的直接责任人。
                         第三章 消防安全职责
  第十五条 所有消防安全责任人必须贯彻落实《中华人民共和国消防法》、《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》、《河北省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》等法律、法规的有关规定;所有机关、团体、企事业单位的办公场所及各类企业、个体工商经营者的经营场所必须符合消防安全规定,新建竣工的建筑必须经公安消防机构验收合格后方可投入使用。
  第十六条 政府主要责任人职责
  (一)组织领导本行政区内消防安全工作,对消防安全工作全面负责;
  (二)研究解决消防工作存在的重大问题;
  (三)依据本地财政状况,保障消防专项经费,使消防工作适应国民经济发展的需要。
  第十七条 政府主管责任人职责
  (一)督导落实《中华人民共和国消防法》、《河北省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》和《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》的有关规定,负责本行政区的消防安全工作;
  (二)根据本行政区的实际情况,制定消防工作规划和实施方案,并认真组织实施;
  (三)定期听取公安、消防机构工作汇报,督导本行政区火灾隐患单位整改,确保本辖区的消防安全;
  (四)协调本行政区建设、规划设计等部门,科学、合理构建消防安全布局,把消防基础设施建设纳入城市总体发展规划,与城市基础设施建设同步规划、同步实施。
  第十八条 公安机关主要、主管责任人职责
  (一)在党委、政府的领导下,组织公安消防机构具体实施消防监督、灭火抢险救援等工作,及时向政府提出消防工作的合理建议;
  (二)认真贯彻执行省市和上级公安机关有关消防工作的指示、要求和交办的事项;
  (三)加强与社会各部门的联系,协调消防机构与各部门共同做好消防工作;
  (四)负责对消防机构的业务领导,对重大火灾隐患单位和消防安全重点单位组织检查,定期分析情况,掌握工作动态,研究解决工作中遇到的实际问题;
  (五)遇有重、特大火灾要及时赶赴火灾现场,组织指挥火灾的扑救工作。
  第十九条 消防监督执行机构直接责任人职责
  (一)在上级机关的领导下,依法履行职责。同时接受地方党委、政府和公安机关的领导,负责本行政区的消防监督工作。
  (二)按照《规划法》的要求,负责编制城市消防规划(草案),报城市规划行政主管部门审查批准。
  (三)组织开展消防安全检查,对发现的一般火险隐患,积极会同有关单位制定整改措施,跟踪督导整改落实;对发现的重大火险隐患,督导、整改工作无效的,立即上报主管机关和市、县(区)政府,并建议采取相应措施。
  (四)及时掌握全市消防工作动态,加强信息收集反馈,定期分析火灾形势,及时提出建议,为领导决策提供科学依据;
  (五)对建筑工程项目的消防设施,按照公安部有关规定,进行严格审核、验收和检查,对未经审核、验收或者经审核、验收不合格而擅自施工和投入使用的单位,提出整改和处理意见,并督促落实;
  (六)依法受理宾馆、饭店、歌舞厅、影剧院、商场、集贸市场等公共聚集、娱乐场所的使用、开业申请;在收到《消防安全检查申报表》后3日内应前往检查;检查后2日内应发出《消防安全检查意见书》。上述场所属于新建、改建、扩建、建筑内部装修和用途变更工程项目,其使用或者开业检查内容与消防验收内容一致时,前款规定的消防安全检查可与建筑工程消防验收同时办理;
  (七)接到建设单位消防验收申请时,应当查验建筑消防设施技术测试报告等消防验收申报材料,材料齐全后,应当在10日之内按照国家消防技术标准进行消防验收,并在消防验收后7日内签发《建筑工程消防验收意见书》;
  (八)组织开展消防产品质量监督、火灾事故调查处理、易燃易爆化学物品监督管理及其他临时性业务工作;
  (九)负责组织和指挥火灾的扑救工作,减少火灾损失。
  第二十条 城市规划行政主管部门主要责任人职责
  (一)配合公安消防机构编制完成城市规划中的城市消防规划,并负责规划的审查报批;
  (二)依据城市消防规划,保障城市公共消防设施建设规划用地,确保城市消防规划的实施。
  第二十一条 工程建设行政主管部门主要责任人职责
  (一)监督管理设计单位按照《工程建设标准强制性条文》中有关条款进行设计;
  (二)监督管理监理单位按照《工程建设标准强制性条文》中有关消防条款开展监理业务;
  (三)监督管理施工企业按照《工程建设标准强制性条文》中有关消防条款进行施工;
  (四)组织有关职能部门对设计单位、监理单位及施工现场进行定期和不定期的检查,对于违反《工程建设标准强制性条文》的行为及时予以纠正,并按照有关法律、法规及规章进行处罚。
  (五)对于未经消防安全验收或验收不合格者,不予竣工备案。
  第二十二条 工程建设监理单位主管、直接责任人职责
  (一)工程建设监理单位对承包单位报送施工组织设计中有关消防安全的施工措施应该审查;
  (二)对承包单位申报的用于工程项目,不符合国家消防规范及技术标准的材料、设备不予承认;
  (三)对承包单位申请报验消防工程,应严格按国家有关消防规范及技术标准检查验收,对不符合要求的部位,不予认可。
  第二十三条 规划设计、建筑设计单位直接责任人职责
  (一)设计单位在进行工程项目设计时,必须执行国家消防技术标准,实行消防设计责任制;
  (二)设计单位要组织规划或建筑工程的消防设计工作,检查规划或建筑工程消防设计质量,不签发不符合消防技术标准的规划或工程设计。
  第二十四条 建设单位主管责任人、施工单位主管责任人、直接责任人职责
  (一)建设单位必须将新建、改建、扩建、建筑内部装修以及用途变更工程项目的消防设计图纸和资料送公安消防监督机构审核,经审核批准后方可开工兴建;
  (二)如有图纸变更的项目,建设单位应当将变更图纸送交原审核机构重新审核;
  (三)建设单位应会同施工单位加强对施工现场的消防安全管理工作,严格落实动用明火审批制度,避免发生火灾事故;
  (四)工程竣工后,建设单位应向公安消防监督机构提出验收申请,验收合格方可投入使用。
  第二十五条 公安派出所主要、主管、直接责任人职责
  (一)指导、督促社区组织开展防火安全检查,剔除火灾隐患;
  (二)对已发现的火灾隐患及有碍消防车通行的障物,及时上报,并积极协调排除;
  (三)协助消防机构保护火灾现场,调查火灾原因,分析火灾事故责任;
  (四)依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《公安派出所消防监督工作暂行规定》的有关规定,对违反消防法律、法规的行为,责令限期改正或处罚。
  第二十六条 物业管理单位主要责任人职责
  (一)制定消防安全制度,落实消防安全责任,建立义务消防组织,开展消防安全宣传教育;
  (二)每季开展一次防火检查,敏感期随时检查,及时消除火灾隐患;
  (三)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通;
  (四)保障公共消防设施、器材以及消防安全标志完好有效。
  第二十七条 机关、团体、企业、事业单位第一责任人职责
  (一)自觉接受消防执行机关的监督、检查,主动整改已发现的火险隐患;一时无条件整改的,及时上报主管机关,同时采取有效补救措施;
  (二)制定适合本单位特点的消防安全制度,建立健全内部消防安全组织,落实重点部位的消防安全责任人;
  (三)针对本单位的特点,加强对职工的消防宣传教育,定期进行防火检查,及时消除火灾隐患;
  (四)按照国家有关规定配置消防设施和器材,设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好有效;
  (五)配备专、兼职防火人员,建立义务消防组织,制定灭火和应急疏散预案,定期组织消防演练,组织职工扑救火灾,保护火灾现场,熟练掌握灭火救助业务技能;
  (六)建立防火档案,确定消防安全重点部位,设置防火标志,实行严格管理。
                       第四章 消防安全监督检查
  第二十八条 公安消防机构要加强对机关、团体、事业单位消防安全工作的管理,定期组织对消防安全重点单位的联查或者抽查。
  第二十九条 各单位要建立防火巡查制度,并确定巡查监督员,所有检查要记录,备案待查。巡查监督员每日都要进行防火巡查;公众场所在营业期间巡查监督员要始终在现场巡查,及时处理火灾隐患,对发现的重大隐患及时排除,确有困难的及时报告。
                         第五章 责任追究
  第三十条 市、县(区)人民政府及主管部门对发生消防安全事故的责任人实行责任追究。
  火灾事故等级标准:重大火灾事故是指死亡三人(含三人)以上或者重伤十人以上,或者受灾三十户以上,或者直接经济损失三十万元以上的事故;特大火灾事故是指死亡十人以上(含十人)或者重伤二十人以上,或者受灾五十户以上,或者直接经济损失一百万元以上的事故;未达到特大、重大火灾事故标准的为一般火灾事故。
  第三十一条 市、县(区)人民政府的主要负责人、主管负责人,对造成重、特大火灾的防范、发生有失职、渎职情形或负有领导责任的,按干部管理权限,依照国务院《关于特大安全事故行政责任追究的规定》第二条、第十四条和省政府《重大安全事故行政责任追究暂行规定》、市政府《安全生产行政管理责任及重、特大安全事故行政责任追究的实施办法》,根据情节轻重,给予警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除公职的行政处分;构成玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 重、特大火灾发生后,发生火灾的单位、当地政府故意延期上报或者隐瞒不报、谎报和不积极协助配合火灾扑救及调查的,或者阻挠、干涉对重、特大火灾事故有关责任人员追究行政责任的,依据国务院《关于特大安全事故行政责任追究的规定》第十六条、第二十条,按干部管理权限,对本级政府主要负责人、主管负责人和政府有关部门正职负责人,视情节轻重,给予行政处分。
第三十三条 市、县(区)公安机关未依照有关规定履行执法监督职责,市、县(区)公安机关、消防支队、消防科(大队)、公安派出所的主要负责人、主管负责人、直接责任人,对重、特大火灾事故的防范、发生有失职、渎职情形,参照国务院《关于特大安全事故行政责任追究的规定》和省政府《重大安全事故行政责任追究暂行规定》,视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 因失职、失察发生一般火灾事故,造成人员死亡或重伤五人以上的,对县(区)公安局主管消防工作的副局长给予通报批评,取消消防科(大队)、火灾发生地辖区派出所本年度评先资格,对有关责任人员,视情节轻重,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十五条 公安消防机构的工作人员在消防工作中,有下列行为之一,尚不构成犯罪的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
  (一)对不符合国家工程建筑消防技术标准的消防设计、建筑工程通过审核、验收的;
  (二)对应当依法审核、验收的消防设计、建筑工程,故意拖延,不予审核、验收的;
  (三)发现火灾隐患不及时通知有关单位或者个人改正的;
  (四)利用职务为用户指定消防产品的销售单位、品牌或者指定建筑消防设施施工单位的;
  (五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
  第三十六条 公安消防机构人员违反本规定第十九条第五款、第六款,依照《建筑工程消防监督审核管理规定》等有关规定,给予责任者行政处分并调离消防监督岗位。
  第三十七条 机关、团体、企业、事业单位未依照本办法履行职责,发生一般火灾的,取消该单位本年度评先资格,对该单位主要负责人、主管负责人给予警告、记过、记大过的行政处分;发生重大火灾的,对该单位主要负责人、主管负责人给予记大过、降级、撤职的行政处分;发生特大火灾的,对该单位主要负责人、主管负责人给予降级、撤职或者开除公职的行政处分。对直接肇事人依法追究刑事、民事责任。
  第三十八条 负责规划、设计及其他行政审批事项的各级政府部门或者机构(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照、竣工验收等)弄虚作假,营私舞弊,对不符合法律、法规和规章规定的消防安全条件予以批准的,对审批部门或者机构的主要负责人和相关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 机关、团体、企业、事业单位违反本办法第二十七条,未履行消防安全职责的,责令限期改正;逾期不改正的对其法定代表人和相关责任人员依法给予通报批评,或者限制其单位的工作生产、经营活动范围,直至整改达标。
  第四十条 对重、特大火灾事故及一般火灾事故肇事单位和个人的刑事处罚、行政处罚和民事责任,依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国消防法》、《河北省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》及其他有关法律、法规和规章的规定执行。
                          第六章 附则
第四十一条 本办法自2002年7月1日起施行。

小心你的信用卡
——中美银行业有关信用卡的法律规范比较研究

刘春 北京市方元律师事务所


为迎接2008年奥运会,北京市正在倡导银行卡刷卡无障碍的活动。各商业银行开始了银行卡业务的比拼,如果发卡数量大,每年不算ATM机节省的成本,仅年费收入一项,银行就可以有不少的进帐。刷卡抽奖活动更刺激了消费者使用银行卡的热情。银行作为经营企业,追求利益和利润无可厚非。然而,作为法律专业人士,通过对国外银行业的了解,我认为,在中国刷卡无障碍,不仅有POS机不足的硬件障碍,更重要的是要填补不利于消费者权益保护的法律空白,清除银行卡的法律障碍。比较美国和中国信用卡的发展现状和法律环境,有助于我们认识并解决这个问题。
一、美国银行卡的发展和相关法律介绍
在美国,信用卡(credit card)、借计卡(debit card)等银行卡已经取代个人支票而成为主要的个人支付手段。不论是大型超市还是街边象seven-eleven这样的小杂货铺,都有POS机,接受VISA 或MASTER等标志的世界各国银行发行的信用卡。到加油站加油、学生交给学校的学费、买书等等,几乎所有的消费都可以用卡来付帐。信用卡在美国之所以如此普及,不仅有银行在硬件方面大量的投入、持卡人享有在一定期限内享受免息的贷款优惠,商户与银行的配合等等经济因素,而且也有联邦法律对持卡人的保护。法律规定消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多只承担50美元的责任;法律严格限制银行收取信用卡年费的比例以及向超过免息期还款的消费者征收罚款的比例等等,各种法律规定充分保护消费者的利益。可以说,法律为持卡消费提供了充分的保障。
1、信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。
美国国会通过的《消费者信用保护法》(Consumer Credit
Protection Act)规定,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的。如果信用卡的使用未经授权,发卡人仍然有义务证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其他条件。
2、消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多承担50美元的
责任。
《诚信贷款法》(Truth in Lending Act)规定消费者或持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任。1976年,第一联邦城市银行诉莫拉克案件(First National City Bank v. Mullarkey)就是一个著名的判例。原告要求被告支付信用卡上迟延支付的本金、利息和案件的律师费,但被告辩称有六笔发生在1973年12月16日总额为498.63美元的支出不是被告支出的,并且,被告证明他在1974年1月23日向发卡银行报告过信用卡丢失了。因此,法院根据联邦法、州法律和判例,判决被告对这498.63美元未经授权的支出只承担50美元的责任。
法律做出这种规定的基础是相信绝大多数的消费者或持卡人是诚实的,不讲信用的持卡人只是少数。法律同时认为发卡银行在发行信用卡之前就应该意识到信用卡的风险,银行有义务在发卡之前对消费者的信用情况进行调查,信用卡应该发给讲信用的人。
3、规定信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等属于利息,要符合有关利息限制的规定。
早在1873年,美国最高法院就通过布朗诉海特斯一案(Brown v. Hiatts),对利息下了定义:“利息是法律允许的或当事人约定的一种赔偿,用于延期还款的赔偿或由于拖延还款造成的损失”。1897年美国最高法院又通过霍尼威尔诉南方建筑贷款协会一案(Hollowell v.southern Building & Loan Assn.),重申了银行向借款人收取的任何超过法定利息比率的费用,无论称之为罚款、费用、应付款或利息,事实上都是利息和高利贷。1996年2月,美国联邦货币管理局对利息一词做了明确规定:利息包括因延期付款给付债权人或未来的债权人的任何赔偿,……包括信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等等。同年,美国最高法院在斯米利诉花旗银行案件(Smiley v.Citibank(South Dakota,N.A.))中,认为联邦货币管理局对利息的解释是合理的。
如果银行收取的信用卡年费或延期还款的罚金超过法律规定的限额,如果银行故意而为,则其约定收取的利息将被作为罚款被收缴,并且消费者有权拒绝支付,已经支付的将依法获得约定利息两倍的赔偿。
二、中国银行卡规范的现状
目前,调整中国银行卡业务的主要规范性文件是中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》。根据《银行卡业务管理办法》,银行卡分为信用卡和借记卡两大类。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡,下同)、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。
实践中,各商业银行发行的可以透支的信用卡多以持卡人预先在银行开立一定数额的保证金账号为条件,银行之间竞争的主要是保证金、年费以及取现手续费等等,因此说,现在中国没有完全意义的信用卡。
中国银行卡的特点之一是:由持卡人自行承担未经授权的支出的责任。现有的各商业银行发行的各种银行卡,将持卡的风险完全推给消费者。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款规定发卡银行的“义务”是向持卡人提供挂失服务,但是,就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中,中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或协议中自行与持卡人约定发卡银行与持卡人之间的挂失责任的承担的权利。这样,作为金融管理部门的中国人民银行,让渡了保护消费者利益的权力。因而,所有的商业银行都在各自发行的银行卡章程中规定挂失的风险由持卡人承担。如中国银行《长城人民币信用卡章程》规定“长城卡如遇丢失或被盗窃,持卡人应持本人身份证或其他有效证明,立即到附近的中国银行分支行办理书面挂失手续,并按规定交付挂失手续费。挂失之前及挂失次日24小时内,所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。”中国工商银行《牡丹国际信用卡章程》中规定“凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失由持卡人承担”。交通银行《太平洋信用卡章程》规定“在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。”……挂失之前的经济损失由持卡人自行承担成了中国银行业的惯例。
中国银行卡的第二个特点是:中国人民银行支持银行向透支的持卡人收取高额利息。《银行卡业务管理办法》规定,“贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。” 这里透支利息是按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,并随着中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的调整而调整。根据最高人民法院的司法解释,信用卡的透支利息含有惩罚性质。
《中华人民共和国商业银行法》第四十二条规定“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。…… 借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”因此,信用卡善意透支行为因应分三个阶段:免息期-计收贷款利息期-计收逾期贷款利息期。透支行为的性质应属于持卡人向银行借款,因此,透支利率应按照同期银行个人贷款的利息计算。银行应规定透支的还款期限,超过规定的透支的还款期限仍不还款,才适用逾期贷款利息亦即罚息。
第三个特点是,中国人民银行并没有对银行在信用卡业务上的各项收费都制定统一的收费标准,而且对很多收费没有任何限制。中国人民银行规定发卡银行向持卡人收取统一标准的费用包括:①滞纳金和超限费(发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费)、②透支利息、③ATM机跨行取款的费用(持卡人在其领卡城市之内取款,每笔收费不得超过2元人民币;持卡人在其领卡城市以外取款,每笔收费不得低于8元人民币。)中国人民银行没有作出统一收费标准并没有限制性规定的收费项目有:①银行卡的工本费、②挂失费、③年费、④境外取现费等等。如一张信用卡的工本费,有的银行是3元,有的是5元,有的是50元;信用卡的年费,有的是每年100元,有的是200元,有的是300元,有的规定按年交,有的必须一次交两年的;境外取现费,有的银行每笔收取现金额的4%,有的收1%,有的银行不论金额,每笔交易只收3美元。
三、完善有关法律制度的必要性
1、加强法律的公平性,保护消费者利益
过去,中国银行业是国有企业,银行的利益就是国家的利益,银行的损失就是国有资产的损失。因此,政府在制定法律规范时主要考虑如何保护银行的利益。这正如马克思主义法学一针见血指出的那样,法律是统治阶级意志的体现,是为了保护有利于统治阶级的利益。然而,随着银行业的改革开放,银行业投资主体逐渐多元化,民间银行、外国银行不断增多。按照WTO的要求,外资银行最终将享受国民待遇。如果银行业的法律规范不从保护银行业的重心转向保护社会公共利益、保护消费者的利益,那么,中国的消费者将处于最悲惨的境地:受国有资本、民间资本和外国资本三座大山的压迫!
2、提高中国银行业的国际竞争力
随着中国银行业逐步对外开放,中国银行业与外国银行之间的竞争,不仅局限在中国境内,也不仅局限在人民币业务。随着国际交往的增多,越来越多的国人有机会出境,为了避免携带现金的风险和避免外汇现金随身携带的数额限制,出国人员办理国际信用卡的会越来越多。但是,当国人走出国门,了解了世界以后,中国人转而申办外国银行卡的也会增多。因为,中国银行业如果不改变对消费者不利的规定,那么其在外汇业务方面的竞争力肯定不敌外国银行。如果中国人都知道美国银行业的规定如此倾向于保护消费者利益,那么申请美国信用卡的中国人肯定会增多。并且随着互联网的普及,不出国门也能办理外国的信用卡,所以准备出国的中国人,可以在国内申请外国信用卡,到了国外就取卡,免去了申请中国信用卡的麻烦。因此,中国银行业如不注意保护消费者的利益,最终将不利于中国银行业自身。
四、结论
国家金融管理部门应该借鉴国外的经验,更多地从维护社会公共利益和保护消费者的角度出发,制定有关法律或规定,不能只做行业利益的保护者,不能以牺牲消费者的利益为代价推动银行业的发展。在银行卡的章程和国家法律不完善的情况下,消费者对此不能一时冲动,一定要慎重,因为消费者没有义务推动银行业的发展,而应该真正享受银行的服务。
(2003年3月)

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作者:刘春
中国政法大学法学硕士,美国芝加哥肯特法学院LL.M.
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