国家房贷政策变化属于 “情势变更”，二手房买方不算违约？

蔡英杰


　　关键词：情势变更 不可抗力 国十条 政策 贷款 二手房 违约

　　近日，海淀区人民法院作出了房贷政策变化，即国十条出台后关于二手房买卖合同纠纷的第一份判决。对此，各方人士在媒体上已经发表过很多意见。在房贷政策依然没有放松迹象的境况下，该案对于很多已经陷入二手房买卖合同纠纷的当事人或者将来拟交易房屋的当事人提供了很大的借鉴意义。同时，该份判决对很多北京律师办案也提供了可资参考援引的案例。尽管如此，鉴于该案的案情存在自身的特点，该判决结果适用的仅是该与该案情相同的纠纷。因此，广大购房者和卖房者千万不要以为，该判决具有普遍意义。下面，笔者就该案从几个方面简单进行一下评析。

　　案例简介：2010年4月12日，张先生与房主宋女士签定了一份二手房买卖合同，约定张先生购买宋女士位于海淀区的一套房屋，房屋成交总价为555万元，其中张先生计划贷款200万元购买。次日，张先生向宋女士支付了15万元定金。张先生在随后办理贷款过程中，因“新国十条”出台，无法获得银行贷款。经与宋女士协商解除合同并要求退还订金无果后，张先生将宋女士起诉到海淀区法院，要求解除与宋女士的房屋买卖合同，并要求对方退还定金。

　　庭审焦点：庭审中，张先生提供了与妻子马女士的结婚证，并拿出两个房产证，显示两人名下已分别登记了海淀区、朝阳区各一套房产。房主宋女士虽然对此没有异议，但她认为，两人签订的合同真实有效，而且合同当中已经约定，如果买房人贷款未获批准或批准贷款数额不足，应补足购房首付款。因此，应不受新国十条中关于住房贷款的限制，按合同执行。

　　判决结果：法院审理认为，根据有关规定，张先生家庭住房套数已达两套，因此涉案房屋正是“新国十条”规定的第三套房，属于暂停发放贷款的范围。新政导致合同成立后客观情况发生了不属于商业风险的重大变化，是张先生在签订合同时无法预见的，如果要求张先生继续履行合同，对其明显不公平。因此张先生请求法院解除合同于法有据，宋女士须返还张先生已支付的定金15万元。该案主审法官曹力表示，虽然本案中双方签订的合同属于有效合同，而且合同中对银行贷款未获批准的情形做出了约定，但结合合同中其他条款以及房屋买卖行业的惯例来解释，是指因买房人自身原因所导致的贷款未获批准，而不是指任何原因所导致的贷款未获批。

　　律师评析：本案是国十条出台后第一起买方以国十条新政为由要求解除二手房买卖合同纠纷的判决，可能对于北京其他区县法院正在审理的案件有一定的影响，对于律师和广大房屋买卖合同当事人来讲也具有很强的借鉴意义。不过，这也仅仅是一个个案而已，并不具有典型意义，每个当事人都可能遇到些许不同的情况，因此该案判决结果并不具有普遍适用性。

　　一、本案中无法获得银行贷款是否属于情势变更？

　　根据2009年新颁布的《合同法解释二》第二十六条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但是针对不同的案情，对该条款的适用应当综合考虑，不能一刀切，把所有情形或所有的政策问题都认定为情势变更。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号），法院是要慎用情势变更原则的。此外，根据于《正确适用 若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》(法【2009】165号)，确需在个案中适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。下面笔者通过几种不同情况谈谈自己的浅见：

　　1、如果合同没有明确约定贷款购房，要么双方在合同中明确写明由买受人全款付款，要么双方只是说明了价款数额、首付比例、每期付款金额？

　　在这种情况下，即便买方事实上采用贷款方式偿还分期价款，甚至在签订合同之前向卖方口头透露过分期付款将采用贷款的方式，但是一旦争议发生，买方都很难证明自己是要以贷款方式来付款，甚至卖方会声称对贷款事项不知情。如果是这样的话，我们认为买方很难以情势变更为由要求解除合同。否则的话，对卖方来说很不公平，因为在这一段时间内将丧失寻找或联系其他买家或者甚至推掉其他买家的机会。

　　2、如果合同中明确约定了采用贷款方式支付房屋价款，且对贷款未获批准做了约定？

　　在这种情况下，我们建议当事人要在合同中明确无法办理贷款，买方可以解除合同的权利，并且将无法办理贷款的原因尽可能扩大，例如买方工资水平的原因，户口的原因，银行内部政策审核的原因，国家政策的原因等等，这样，买方届时要求解除合同的理由会更加充分一些。如果在合同没有明确规定无法办理贷款原因的话，那么除非是由于国家政策发生变化导致银行不能放贷，否则买方很难以情势变更原则主张解除合同。

　　在本案中，当事人已经约定贷款方式，而且约定了买方在银行贷款未获批准时不得解除合同，但是对于因何种原因导致未获批准在合同没有明确规定。法官审理认为：结合合同中其他条款以及房屋买卖行业的惯例来解释，是指因买房人自身原因所导致的银行贷款未获批准，而不是指任何原因所导致的贷款未获批。因此，在非买方自身原因造成银行贷款未获批准，买方是可以请求解除合同的。我想法官的这种理解可能来源于最高法关于商品房买卖的司法解释。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第23条，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

　　3、如果合同中只是明确约定了采用贷款方式支付房屋价款，因为个人原因无法贷款？

　　在这种情况下，除非在合同明确约定个人贷款的条件或者个人无法贷款可以解除合同，否则买方没有理由要求解除合同，一旦单方解除合同即构成违约，有可能被要求继续合同或支付违约金。此外，在国家政策没有变化的情况下，银行单方面内部放贷审核政策发生变化是否能够作为解除房屋买卖合同的理由呢？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第23条，只要不是归责于买卖双方的是由未能获得贷款的，买方是可以解除合同的。不过，在实践中，对于银行单方面内部政策调整，买方很难举证证明。因此，如果买方担心这一点，可以将由于银行单方面原因导致无法贷款可以解除合同明确写在合同中。

　　二、该案的示范意义
　　海淀区法院应用情势变更原则作出了解除合同的判决，说明该案至少已经得到了北京市高级人民法院的认可。今后各区法院在处理类似案件中，法官们很可能会在一定程度上援引或参考该案。当然，该案最基本的前提就是房屋买卖合同是在国十条出台之前签订的，如果合同是在国十条出台之后的签订的，那么毫无疑问，买方是不能适用情势变更原则来解除合同的。

　　三、如果以情势变更原则解除合同后，买方是否可以少付或不付中介中介费或要求中介返还中介费？

　　根据目前的行业惯例，在房屋买卖合同中，通常约定由买方来付中介费。那么如果双方在解除合同后，买方是否可以不付中介费用或要求中介返还已经收取的中介费？显然不可以。在解除合同前，中介公司已经向房屋买卖双方提供了中介服务，完成了自己的任务，所以收取中介费是应当的。不过如果在《房屋买卖居间合同》中，中介和买方或卖方明确约定了中介费用的构成，比如居间费，代书费，代办过户费等等，那么买方可以只向中介公司支付其已经提供服务部分的费用，其他部分没有进行则是由于国家政策变化导致的，可以不必支付。


作者：蔡英杰
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工作单位：北京市闻泽律师事务所
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　　送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度，也是法院一项根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。目前，“送达难”已经成为一个困扰法院的难题，制约审判效率的提高，干扰了人民法院正常诉讼秩序，并妨碍了当事人行使诉讼权利。在科技飞速发展的当前背景下，电子邮件送达是邮件送达制度的延伸，本文笔者结合工作实践，拟对电子邮件送达在司法实务中的可行性做一个浅显的探讨。

　　一、目前送达方式存在的问题及困惑

　　（一）直接送达存在的问题。直接送达，是指法院工作人员将诉讼文书直接交付给受送达人或他的成年家属、代收人、诉讼代理人签收的送达方式。直接送达作为一种最为简便有效的送达方式，实务中存在的问题：一是当事人提供的地址根本无法送达；二是送达地点的规定范围过窄。我国民事诉讼法规定了以当事人的住所地为送达地的立法模式，实务中也是以受送达人的住所地为送达地的。一般来说，官司起诉到法院的时候，大多是当事人百般追讨未果，才向法院起诉的。因此，法院在直接送达时往往找不到当事人；三是签收人的范围过小。从其他国家及地区的法律规定看，一般都规定，如果不能遇见受送达人的，可以交给有相当识别能力的同居人或受雇人员，而不仅仅限于同住成年家属或法人负责收件的人。根据我国民事诉讼法的规定，送达文书的签收人范围十分有限，如受送达人是公民的，本人不在只能交其同住成年家属签收。当前，外出打工人员居多，一起同住的成人家属很多时候是随当事人一同在外务工生活；四是受送达当事人不配合法院工作。在送达中，有的受送人恶意逃避送达，电话联系时受送达人常以不在本地为由拖延时间，或故意躲避不予领取。直接送达时，明明是被送达人却不承认，法院无法证明其身份的情况，法律也没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。面对上述妨害诉讼的行为，法院却无可奈何，也缺乏有效的惩戒手段，送达工作步履艰难。

　　（二）司法专递的有关问题。2005年1月1日生效施行的《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，确认了邮政速递法院司法文书的途径、方式及法律后果。利用邮政机构广泛的传递网络，实践中很好地节约了司法资源，减轻法院送达的任务，缩短了案件审理的期限，的确起到了一定的作用。但邮寄送达也存在弊端，由于法律没有赋予邮政机关送达人的地位，实际上仍以受送达人返还回执为认定送达与否的依据。实践中一些当事人拒绝在回执上签字盖章或拒收邮件的情况较多，从而导致邮寄送达无效。尤其是特快专递，费用较高，而此项费用有的当事人不愿出，法院也无力开支，在判决书中确定由败诉方负担因无明确的法律规定也很难操作。

　　（三）留置送达实际困难

　　留置送达的要求过于苛刻。按照民事诉讼法的的规定，“受送达人或者他的同住的成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人，见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”但是法律没有规定见证人的义务，同时又把留置送达限制在被送达人的住所，使得留置送达在实践中很难操作。

　　（四）公告送达的适用

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：受送达人下落不明或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

　　公告送达存在的问题：在审判实践中，公告送达有扩大适用的趋势，并出现错误适用的情况。一是根据公告送达要求采取公告送达必须穷尽其它送达方式仍无法达到目的的情况下，才能采取公告送达，但实践中往往并未穷尽其它送达方式就采用公告方式。二是由于原告的不诚信导致错误适用。某些原告缺乏诚信，从自身原因出发，采取欺诈手段，故意提供虚假的被告送达地址，或者故意编造受送达人下落不明的事实，从而导致公告送达。多数公告送达的受送达人无从知晓案件进程，进而失去出庭的机会，但法院公告期满直接开庭宣判。判决生效后进入执行程序时，受送达人这时才得知判决的情况，提出异议，影响案件的顺利执行。

　　（五）委托送达及受委托送达工作

　　根据《民诉法》八十条、《民诉意见》第86条规定，委托其他法院代为送达的，应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人签收日期为送达日期。实务中，对于外地当事人，在未能邮寄成功情形下或径行委托外地法院送达，但委托送达时间往往较长，甚至不少委托送达的案件石沉大海，音讯全无。外地法院委托我院送达情况。外地法院有的将委托函件邮寄到对应业务庭或者立案庭或根本没有注明具体部门，实际中一般由相应的部门进行委托送达工作，对于外地法院委托我院的委托送达，由于没有归口管理，存在着因个别人员不重视外地委托送达工作，送达程序也没有严格按照法律要求，本可以及时送达的没有及时完成送达或没有按法律规定程序进行送达。

　　（六）当事人诉讼风险意识薄弱，参与诉讼积极性不高。有些当事人存在着一切纠纷只要到法院就能解决的心理来法院起诉，没有认识到被告下落不明会导致案件审理时间过长，也没有意识到自己应积极参与法院进行诉讼活动，寄希望一切工作都由法院完成。在起诉时，部分原告并不清楚被告的详细地址或具体联系方式，也不积极查找被告住址情况，起诉时随便填写一个被告的地址，寄希望于法院去查找被告的下落，这在无形中增加了法院送达工作的难度；个别原告不认真填写自己联系地址和联系电话，地址或电话变更后也不主动向法院说明，导致法院无法及时联系，这些行为无形中浪费了诉讼资源，妨碍诉讼的正常进展。

　　二、电子送达方式的相对其它送达方式的优势

　　随着经济的发展，人口流动的日益频繁，传统的送达方式越来越难以适应当今案件数量不断激增的现实情况，也是送达逐渐成为制约司法效率的一个严重问题。而电子送达方式作为新兴的送达方式，通过互联网提供的通信方式向当事人送达电子数据为表现形式的司法文书，以代替传统用纸张送达的诉讼行为。电子邮件送达相对于其他送达方式的优势是显而易见的：首先，速度极快，几乎可以瞬间送达，可以极大地提高诉讼效率；其次，成本极低，当前各大门户网站都提供免费电子邮箱服务，可以极大地节省办案成本；第三，收件方便，无论被送达人处于哪一位置，只要能有电脑，都能够收取送达文件，这就避免了实际送达活动中“人找人，找死人”的尴尬困境；第四、稳定难变，相对于实践中常常采用的电话通知，我们常会遇见当事人欠费、停机、换号等困难，而电子邮箱正由于其免费的特点，永远不会“停机”，也难以注销，基本上只要当事人登录，就能看得见送达材料；第五，安全放心，相比起传统的纸质送达，电子邮件送达免去了邮局这一第三方的送件角色，由法院办案人员直接和被送达人直接交流，从而避免了邮寄送达实践中常见的丢失邮件等现象。

　　三、电子送达方式的必要性与合法性

　　（一）电子送达的必要性：第一、案件数量的增加与司法资源有限性之间的矛盾，决定了推行电子送达的必要性；第二、东西部之间，城乡之间人口流动性的增强，决定了推行电子送达的应然之举。实践中常常能遇到当事人的实际居住地和户籍所在地不一致的情况，贵州作为劳务输出大省，群众常前往东部沿海城市打工，仅在过年时回家一次，因此对其难以送达的困境在西部地区法院尤为常见；第三、部分当事人对法律认识不足，导致其对送达工作的抵触和对抗情绪，不仅不愿领取法律文书，也拒不提供所在地址，更加深了送达工作的难度；第四，直接送达效率有限、成本高昂的特征，也是的这种传统的送达方式越来越难以适应案件数量不断激增的当代民事诉讼司法要求；第五，法治发达国家的电子送达实践，也预示了电子送达是应然之举。当代社会已经迈入信息化的时代。电子信息传播渠道的普及化构成这个时代的鲜明特征。因应这一时代特征，法治发达国家纷纷进行文书送达电子化的实践。

　　（二）电子送达合法性。作为全球民事领域合作最为广泛和成功国际公约《海牙送达公约》，公约中对电子送达方式作出了规定，我国是公约的成员国，所以实践中，我国也开始慢慢关注电子送达。我国首次肯定电子送达的法律文件时最高人民法院2002年《关于适用（海事诉讼特别程序法）若干问题解释》，2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于使用简易程序审理民事案件若干规定》第六条规定：原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人。因而，通过电话、传真、电子邮件进行送达就是我国法院所承认并付诸实施的“电子送达方式”。 2006年8月22日起施行的《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定:除本规定上述送达方式外,人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。以上规定为我国法院送达方式的改进与改革，提供了法律和实践的依据。

　　四、电子送达的局限性问题

　　电子送达方式作为新兴的送达方式，但作为新兴的送达方式其也存在以下局限性问题：

　　（一）程序方面来讲，送达作为司法程序之一，应有送达回证等相关材料证明该程序的实施。但通过电子邮件或电话通知等方式，往往难以把正当程序反应到书面上。根据2007年民事诉讼法修正案，“没有送达”是再审事由之一，如果因为当事人没有接到送达的传票等法律文书，而引起再审，电子送达的改革实践就显得有点适得其反。因此，电子送达首当其冲的局限性就是其可能存在的对程序保障的削弱。

　　（二）从当事人的文化素质来说，还存在一大部分当事人无法顺畅使用网络及手机等现代通信方式，导致电子邮件送达方式存在延伸性具有局限想问题。所以，对那些人使用电子邮件方式送达是这种送达方式必须予以事先考虑的前提，从当事人角度来讲最好是在当事人的申请下使用该送达方式。如果对不适合进行电子送达的对象进行了电子送达，就会构成严重的程序不合法。此间判断与取舍的难度，也是电子送达的局限性之一。

　　（三）立法技术和电子签名技术不完善。电子送达的最大方式就是无纸化送达，电子送达以网络信息的形式进行传递，所以传递以及接受的方式都是需要借助电子数据完成，是一种全新的方式，而且电子签名技术在我国的使用大都局限在电子商务领域。根据《民事简易程序规定》，以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。这一规定具有程序保障性，其问题在于“开庭通知”之外的法律文书（比如，举证通知书、判决书，这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书）的送达是否就可以不需要当事人确认或者有其他证据来证明当事人已经收到呢？这一问题的严重性足以说明，简单地将目前简易程序中的电子送达扩延至所有一审程序，甚至二审和再审程序，还有待周密考量。另外，判决书、裁定书与调解书的电子送达是否应有所区别呢？根据我国民事诉讼法的规定，调解书签收生效。就目前而言，电子签名技术的普及度还很低，可操作性、便捷性还很弱。这一点决定了在广泛进行调解的民事司法中，对于调解书这一重要法律文书进行电子送达还存在很大障碍。

　　五、电子送达方式使用应注意的问题

　　（一）范围适当。电子送达能否成功推行，很大程度上取决于电子送达的案件范围是否适当。对于当事人申请使用电子方式送达，可以使用；对于熟悉网络使用的当事人可以建议其使用电子送达方式；对于具有代理律师的当事人可以建议其使用电子送达方式。电子送达的方式还需要更多的司法实践来进行确定。

　　（二）程序保障。没有程序的正义实质正义往往是空谈。对于当事人而言，程序正义是一种感觉；对于法院而言，程序保障是一种自觉。不论采取怎样的送达方式，由谁送达，以怎样的心态和态度对待送达，这是最基本的问题。在电子送达规则应该明确实施电子送达的主体，当然应该为法院，法院应该有一批能够熟练使用电子送达技术的职业团队，同时法院应该有专门的官方电子邮件平台方便当事人回复。