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河北省建设厅关于印发《河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定》的通知

时间:2024-07-23 12:23:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9165
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河北省建设厅关于印发《河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定》的通知

河北省建设厅


河北省建设厅关于印发《河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定》的通知

冀建法〔2007〕001号


机关各有关处室,厅行政审批办公室:

《河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定》已经2006年12月27日厅第六次常务会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。

附件:河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定

二○○六年十二月三十一日




河北省建设厅
机关行政许可审查程序暂行规定
第一条 为规范省建设厅机关对行政许可申请的审查工作程序,提高审查质量,根据《行政许可法》等法律、法规和省政府有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于厅机关实施的行政许可申请受理后的实质性审查。
第三条 按照厅《行政审批办公室与相关处室工作衔接制度(修正案)》(冀建法[2006]069号,以下简称《衔接制度》)的规定,行政审批办公室(以下简称审批办)应当在规定时限内将依法受理的行政许可申请转交相关处室,并办理交接手续。
第四条 行政许可申请人对申请材料实质内容的真实性负责,不得隐瞒有关情况或者提供虚假材料。审批办和相关处室均不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他资料。
第五条 依法应当先经设区市、扩权县(市)建设系统有关部门初审的行政许可,审批办收到初审意见和全部申请材料后,厅机关相关处室不得要求申请人重复提供申请材料。
第六条 相关处室应当依照相应的法定标准,对行政许可申请材料是否符合法定条件、标准进行认真审查。
根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质性内容进行核实的,相关处室应当指派两名以上工作人员进行实地核查(踏察),并制作核查(踏察)笔录。笔录应当场交当事人核对,并签名盖章。
工作人员在进行实地核查时,应当向当事人出示行政执法证件,否则当事人有权拒绝接受核查。
第七条 相关处室对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当制作《建设行政许可利害关系人告知书》,发送利害关系人。
申请人、利害关系人进行陈述和申辩的,应当听取申请人、利害关系人的意见。具体按《河北省建设系统实施行政许可听取利害关系人意见暂行办法》执行。
第八条 实施下列行政许可事项,应当组织听证:
(一)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;
(二)承办许可的相关处室或厅领导认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项;
(三)行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政许可申请人、利害关系人申请听证的事项。
组织进行第(一)、(二)项规定的行政许可事项的听证,相关处室应当制作《建设行政许可听证公告》,向社会发布。
对行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,相关处室应当制作《建设行政许可听证告知书》,发送申请人、利害关系人,告知其依法享有的要求听证的权利。
举行听证的具体程序,按照《河北省实施行政许可听证规定》办理。
第九条 相关处室应当在《行政许可法》和有关法律、法规规定的期限(含审批办受理行政许可申请的时间)内,对建设行政许可申请审查完毕,并按程序作出行政许可决定。
情况复杂,不能在规定期限内作出决定的,经分管厅长批准,可以延长十日,并制作《建设行政许可延期通知书》,转审批办发送申请人,说明延期的理由。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。
第十条 相关处室审查建设行政许可申请,对依法需要听证、招标、检验、检测、鉴定、咨询评估和专家评审的等,应当将所需时间通知审批办,由审批办制作《建设行政许可特别程序告知书》或在《建设行政许可受理通知书》中予以说明,告知申请人所需时间,所需时间不计算在行政许可期限内。
法律、法规、规章对审查建设行政许可申请的有关听证、招标、检验、检测、鉴定、咨询评估和专家评审等没有规定的,有关所需时间应计算在许可期限内。
第十一条 相关处室应当建立健全行政许可审查工作责任制度,使受理、审查、审批工作程序严密、科学、协调。对承办的行政许可事项,在上报厅领导审签前,应当召开处务会集体讨论,提出处理意见。
处务会记录及上报厅领导的意见,应归档到行政许可案卷中。
第十二条 相关处室对行政许可申请进行审查后提出处理意见,报分管厅长审签同意后,依法作出行政许可决定:
(一)对符合法定条件、标准的行政许可申请,应当依法作出准予行政许可的书面决定。
准予行政许可的书面决定,应制作《准予建设行政许可决定书》。采取《公告》或其他书面形式的,应与《准予建设行政许可决定书》规定的实质性内容相一致。
(二)对不符合法定条件、标准的或者申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,制作《不予建设行政许可决定书》,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十三条 建设厅作出准予行政许可决定,需要颁发行政许可证件的,相关处室和行政审批办公室应当按照《衔接制度》规定的分工和时限,分别完成有关行政许可证件的制作、转交和颁发、送达事宜,自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。
不需要颁发行政许可证件的,相关处室和行政审批办公室应当按照上款规定的程序,自作出决定之日起十日内将行政许可书面决定发送申请人。
第十四条 建设厅作出不予行政许可决定的,按照第十三条第一款规定的程序,自作出决定之日起十日内向申请人送达《不予建设行政许可决定书》。
第十五条 法律、法规、规章规定审批前需要公示或审批后需要公告的,相关处室和行政审批办公室应当按照《衔接制度》的规定分别办理。
除法律、法规、规章有明确规定的外,行政许可结果应当允许公众查阅。
第十六条 被许可人提出变更行政许可事项申请,对审查期限单行法律、法规有规定的,从其规定;单行法律、法规没有规定的,按照本机关对初次行政许可申请审查期限的规定,依法作出是否准予变更行政许可事项的决定:
(一)变更行政许可事项申请符合法定条件、标准的,应当依法作出准予变更建设行政许可的书面决定。需要颁发行政许可证件的颁发行政许可证件;不需要颁发行政许可证件的,在原行政许可证件上办理标志性变更手续。
(二)对不符合法定变更条件、标准的,相关处室应当制作《不予变更建设行政许可决定书》。
变更行政许可事项申请的受理、审查、决定和有关文书及行政许可证件有关事项内容变更的制作和送达,按照对初次行政许可申请的审查程序和《衔接制度》规定的分工、时限,由审批办和相关处室分别办理。
其中,对单位地址等属于不涉及许可实质性内容的变更申请,由相关处室直接受理,当日依法办理变更手续,并在行政审批管理信息系统予以记录和更新。
第十七条 被许可人在行政许可有效期届满三十日前提出延续许可有效期申请的,在该行政许可有效期届满前依法作出行政许可决定:
(一)对符合法定条件、标准的行政许可延续申请,应当制作《准予延续建设行政许可决定书》。采取《公告》或其他书面形式的,应与《准予延续建设行政许可决定书》规定的实质性内容相一致。
(二)对不符合法定条件、标准的或者被许可人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请延续行政许可的,制作《不予延续建设行政许可决定书》,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,发送申请人。
延续行政许可事项申请的受理、审查、决定和有关文书及换发新的行政许可证件的制作和送达,按照对初次行政许可申请的审查程序和《衔接制度》规定的分工、时限,由审批办和相关处室分别办理。
法律、法规、规章对提出行政许可延续申请的期限另有规定的,依照其规定。逾期未作决定的,视为准予延续。
第十八条 制作建设行政许可各类文书,应当按照省建设厅《关于补充完善建设系统行政许可文书的通知》要求,执行《建设行政许可文书示范文本》,由相关处室统一编号,加盖厅行政许可专用印章或省建设厅印章。
厅行政许可专用印章和厅印章的使用管理,按照厅《行政许可专用章使用管理规定(修正案)》执行。
第十九条 行政审批办公室和相关处室应当根据各自的职责分工,分别对许可申请材料、许可文书及其经由当事人签字的送达回证(存档回执)进行归档,建立健全行政许可案卷。
行政许可案卷的内容及格式,应符合省政府办公厅《关于进一步贯彻落实〈行政许可法〉的意见》和省建设厅《关于规范建设行政许可案卷建档内容和案卷格式的通知》要求,做到规范统一。
第二十条 实施建设行政许可不得收取任何费用。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
第二十一条 厅机关工作人员违法实施行政许可,依照《河北省行政审批过错责任追究暂行办法》和《河北省建设系统行政许可过错责任追究暂行办法》予以处理。
第二十二条 本规定实施行政许可的期限以工作日计算,不含法定节假日。
第二十三条 本规定自发布之日起执行。原《关于印发〈河北省建设厅机关行政许可审查程序暂行规定〉的通知》(冀建法[2006]532号)同时废止。


试论我国公司资本制度的重构

王兆华 杨立忠 周宁

 
[摘 要]值此《公司法》修改之际,本文探讨了我国公司资本制度存在一些缺陷,并建议从以下几个方面予以完善或予以明确:用折衷资本制取代法定资本制;发起人和股东对公司资本不足额的补缴责任;对股东与公司之间交易的限制;公司董事及经理对公司实质性减资的责任;股东虚假出资或抽逃出资时对公司债权人的责任;注册资本验证机构的制约机制。


[关键词]公司资本制度 缺陷 立法完善

引论
《公司法》已经10岁了!现在正面临着修改,在诸多问题之中一个重大的问题是公司资本制度的重构问题,“公司资本制度是指公司依一定的原则对公司资本所做出的相关规定的总和。”[1]公司资本制度是现代公司制度的基础,因为公司资本不但是公司法人资格存在的物质条件,是股东对公司承担有限责任的界限和股东行使股权的根据,而且公司资本也是构成公司对外信誉的重要基础,是公司举债及债权人实现其债权的重要保证。在当前我国《公司法》修改之际,公司资本制度的完善是一个热门话题,一方面在于我国《公司法》的资本制度方面的确存在着诸多缺陷,始终为学者们所关注,另一方面在于它对我国建立现代企业制度、完善市场经济体制等都具有重大的意义。本文拟对我国现行《公司法》中资本制度存在的一些问题做个探讨并提出建议,以期对目前我国《公司法》修改中的资本制度的重构能够有所裨益。

一、《公司法》公司资本制度的缺陷

(1)严格的法定资本制
法定资本制为法国所首创,后来为其他大陆法系国家所普遍采用。“法定资本制也称确定资本制,是指在设立公司时,发起人必须按照章程中所确定的资本数额,足额缴齐或募足后,才能使公司成立的一种资本制度”。[2] 法定资本制的核心是资本确定原则,其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立。我国《公司法》第23、78条规定,注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额(或实收股本总额)。第25、26条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”“股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明”。上述各条规定都证明这样一个事实,即:我国《公司法》实行的是严格的法定资本制,“我国公司资本制度为目前世界上最为严格的一种公司资本制度,不仅要求设立公司时须在章程中明确规定公司资本数额”, [3]而且要求该资本数额全部发行完毕并一次全部缴足股款,既不允许授权董事会发行部分股份,也不准许认股人分期缴纳股款。

(2)较高的最低注册资本额
在大陆法系国家,用立法规定设立公司所必须达到的最低资本额,其目的是用立法保障公司设立目的的实现,从而维护整个社会交易的安全。但是值得我们注意的是,“《美国标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定,同时也取消了一些相类似的规定”。[4]我国《公司法》师从其他大陆法系国家,在第23条和第78条对公司的最低资本额作了规定,但是这个“最低资本额”的门槛实在高,这已为学者们所共识,也许它适合于10年前的中国,但是现在如此高的最低资本额已经制约了我国公司制企业的发展,已是客观事实。“在注册资本问题上,我国的注册资本在规定上是偏高了一点,有限公司的注册资本搞了那么多种类,应予以简化”。[5]根据现行《公司法》,人们普遍感觉公司难办,因为办一个公司最低注册资本也要10万元。“我国是一个西部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家,却有全世界最高的法定资本,最高的投资成本”,[6]这必然大大限制了公司的创办,不利于实现启动比间投资,促进经济增长,实现产业结构调整,也不利于实现下岗职工的再就业,也许美国的公司法的规定值得我们深思,至少也能给我一点启示。

(3)增资条件太严而减资条件又太简
目前我国《公司法》依然固守传统大陆法系公司资本制度的内容,没有体现当今世界公司资本制度改革的潮流,这些就集中体现在我国公司法对增减资本的态度上:增资条件过严而减资条件又太简。
增资本质上增强了公司的经济实力,无论是对公司还是对债权人都是极为有利的,故各国立法对此规定的条件相当宽松,限制较少。我国《公司法》不允授权发行资本,增加资本途径主要体现在第137条发行新股的规定里。依照该条规定,公司至少在成立3年后才能通过发行新股的方式来增加资本。时间限制如此之长且毫无变通的余地,不但会严重制约公司对资本增加的需求,还制约了公司竞争能力的提高。除时间条件外,第二款规定了公司业绩条件,这样要求主要是出于保护股东利益的需要,无疑是正确的,但是一律要求公司最近3年的连续盈利,并可向股东支付股利后,才可以发行新股的方式增资,就未免过于苛刻。此外,若虽然连续3年盈利,却不能连续3年向股东支付股利是否可发行新股,规定的却不明确,也有待明确。我国台湾地区《公司法》第270条的规定,只要不出现连续两年的亏损或资不抵债的情况,公司就可以增资发新股。可见,我国《公司法》对公司增资的要求确实太高。除此以外还须满足利润预测的条件,即预期利润率可达同期银行将款利率。这里同期银行存款利率也就是指增资发新股以后的银行利率。而银行存款利率在一定时期内会任何变化并非一般公司所能预测得到的,硬要公司作这样的预测,实属强人所难,也是超乎常理的。另外,该条第三款规定公司在最近三年内,若财务会计有虚假记载,也不得增资发新股,其合理性也是令人怀疑的。
公司减资,是指公司成立后依法定程序减少资本额的行为。出于它会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度,并有可能危及交易的安全,故必须依法定的条件及程序进行。减资的实质性条件,我国《公司法》没作具体规定,相对于增资的条件,《公司法》对减资条件的规定要宽松得多,减资与否以及如何减资,在很大程度上几乎全凭公司的自己的意志。我国《公司法》对此几乎无任何规定。“应该说,我国《公司法》对由公司减资而带来的股东利益保护问题并没有给以应有的重视”。 [7]这虽然给了公司极其自由的减资决定权以适应其实际需要,但极有可能因立法的过度宽容而导致这种权力在实践中被少数公司滥用,从而造成债权人或股东利益的受损。
此外,增资的程序也过于繁琐,“倘每次增减资本都需修改章程、召集股东会、注册登记,不仅增加了集资成本,董事、经理亦难以利用商业机会而及时做出有利于公司的决策。” [8]为此,我国应简化增资程序,降低增资条件,拓宽增资渠道,并对减资的法定条件予以明确,以完善这些立法的缺陷。

(4)其他缺陷
(1)我国《公司法》规定,有限责任公司成立时,发现非现金出资的实际价额显著低于章程所定价额时交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对此承担连带责任。一个问题是,这一规定是否适用于股东以现金出资的情形?因为尽管从现行规定推理,公司成立之时,现金出资应当已经交纳完毕,并不存在出资低于章程规定的问题,但是实践里,这种情况却是屡禁不止的,主要有虚报注册资本,股东虚假出资或出资后抽逃出资。另一个问题是,对于非现金出资的,对于在公司成立后作为出资的实物,知识产权等如果因为市场的变化发生了贬值,而导致实际价额显著低于章程所定价额时,由谁承担责任?如果适用这一条的规定,是否合理?“就此而言,公司法此条规定不妥当”。 [9]
(2)在公司成立后的增资时,股东虚假出资或者出资后又抽逃出资导致出资低于章程规定的数额时,董事会是否应当承担连带责任?《公司法》没有规定。
(3)在公司不能清偿债务,同时存在公司股东虚假出资此抽逃出资的,债权人能否直接向该股东请求清偿?请求清偿的范围有多大?《公司法》没有规定。
(4)《公司法》对资本验证机构相关的一些问题特别是对验资机构的制约机制规定不够全面;出资的形态仅列举了货币、实物、非专利知识产权、土地等5种,这样的规定是否合理值得研究,也有待《公司法》修改时予以完善。
此外,公司注册资本种类繁多,也有待简化,譬如仅有限责任公司就有四种,此外还有一种特种行业另行规定。

二、《公司法》公司资本制度的重构

(1)用折衷资本制取代法定资本制
我国股份公司采用的是严格的法定资本制度,此制度已被大陆法系各国所逐步淘汰,“60年代之后,大陆法系国家均在一定程度上吸收了授权资本制” [10]。法定资本制的弊端主要表现在;“法定资本制要求公司在设立时股东认缴的出资全部到位,不利于公司的及时设立,容易造成公司资本的闲置”。[11]其次资本变更程序极其繁琐。
法定资本制约我国股份公司的设立及发行新股而造成的障碍以及所带来的低效率和负作用已是客观事实。“根据资本确定原则,首期发行五千万元股份的公司.可以因为五千万元股份无人认购而无法成立,如此巨大的比价.仅仅是为了保护当时还不存在的债权人,其合理性是令人怀疑的。”[12] “在注册资本问题上,我国的注册资本在规定上是偏高了一点”。 [13]《公司法》将上市条件订在5000万元的高位,使得一批业绩较好的中小国有企业、集体企业无法满足上市公司的条件.因而为了能够凑够法定资本满足上市条件而进行低效益的购并、重组,这样,规模上去了,而盈利和资本质量却下去了,实属得不偿失。
既然法定资本制弊端重重,那么我国可否采用授权资本制呢?“授权资本制,又称资本授权原则,是指公司只要在章程中记载注册资本额和设立时发行的股本或股份额,股东不必认足或缴足全部注册资本,公司即可成立的原则。未发行或未缴足部分的股本,允许公司或股东于公司成立以后发行或缴足。” [14]授权资本制对公司资本的发行和募集采取了十分灵活的作法,设立公司.使公司的设立变得方便快捷,成本降低;未发行的资本由公司董事会根据公司经营发展状况的需要,随时发行,使公司资本的增加避免了修改章程的烦琐程序,适应了市场经济对公司高效率运作的要求。但是,授权资本制容易诱发公司设立中的欺诈和投机行为;不确定的实收资本削弱了对债权人的信用基础,显然也存在者重大弊端。
鉴于法定资本制与授权资本制各有利弊,因此最佳的选择我国就是采用折中的做法即采用折衷资本制,“折衷资本制减少了公司设立的难度,避免了因公司资本闲置造成的浪费。同时,对公司股份首次发行的数量及公司股本总额发行的年限做出规定,又使公司资本相应地确定与稳定,有利于保障债权人的权益”[15]。这样就可以扬法定资本制和授权资本制之长而避二者之短,这也是顺应国际公司立法的发展趋势。“折衷资本制又称认可资本制,是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度,是两种制度的有机结合。”[16]在我国的外商投资法中规定的外商投资注册资本制度就是这种折衷资本制度的运用。这种模式是由德国在上个世纪30年代所首创,“许多大陆法系国家、包括台湾地区,现在都实行折衷授权资本制(尤其对服份有限公司)这一制度,既放松了对公司设立的资本要求,又可保证公司于成立时实际拥有必要的资本。其做法,值得我国借鉴”。[17]但是它并不是一种固定的资本制度模式,各国公司立法从本国的实际情况出发,在设计公司资本制度的具体规范时,采用了不同的立法技术和方式,从而使其适合本国的国情。
(2)发起人和股东对公司资本不足额的补缴责任
其一,有限公司股东和董事对公司资本不足额补缴的连带责任
在实行法定资本或授权资本制的国家,依法定条件和程序,一次缴清不低于注册资本法定最低限额的资本,是公司成立的要件,也是股东对公司的义务。
首先,鉴于有限责任公司设立时股东之间的特殊关系,同是也为了加强股东的相互监督,凡不履行义务,对造成公司资本不足负有责任者,应对公司资本的补缴承担连带责任,而不问此种出资是在公司设立时,还是公司成立后的公司增资过程中;其次,由于董事在公司经营管理的地位和作用,公司在成立之后的增资过程中,旧股东的虚假出资或抽逃出资造成的股东出资显著低于章程所定数额的,负有责任的公司董事应承担连带责任。因此,应将《公司法》中关于有限责任公司设立时的股东以非货币出资造成公司资本不足时的连带补缴责任应扩展适用于股东以货币出资的情形,同时此种连带责任应适用于公司增资时的资本缴纳,此时连带责任的主体应当包括负有责任的公司董事。
其二,股份有限公司发起人对公司资本不足额补缴的连带责任
由于发起人在股份有限公司中的特殊法律地位,大多数国家法律规定了发起人的义务,这种义务也包括对公司资本不足额的义务。这种规定的有利之处在于,通过加重发起人的义务和责任,使其在公司设立的过程中依法履行义务,防止引起公司资本不足。另外即使出现公司资本不足的情况,公司也能通过法定程序,及时填补资本亏空。与国外公司法规定相比,我国《公司法》没有专门就发起人对公司资本不足额的连带补缴义务做出明确规定,不能不说是一个大的疏漏。因此,建议《公司法》应增加这方面的规定。

(3)股东与公司之间关联交易的限制问题
在我国《公司法》实施之后,股东虚假出资骗取公司登记的情况虽然得到抑制,但股东采用各种手段抽逃出资的现象却有所增加。在现实中,有相当部分的抽逃出资是通过股东与公司之间交易实现的。其原因是多方面的,但是从立法的角度看,《公司法》本身欠缺一套完善的预防和处罚措施不能不说是一个极为重要的原因。因此,应当参照发达国家公司法的相关规定对股东与公司之间的交易作了限制性的规定。
法律的应然与现实中的实然--论我国行政诉讼中的调解

蔡武


  调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度,是由中立第三方主持,在查明纠纷事实、分清是非的基础上,纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神,对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念,在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。我国《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定,随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的尴尬,应是当前和今后相当长的现实国情所需。最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前,法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践,总结经验。

  从理论上来讲,行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的,都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为,达成的调解协议应当与判决书的效力相当,从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的,应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性,在与法学同仁进行商榷的同时,也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

  一、我国的诉讼调解制度

  马锡五审判方式,在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷,并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里,调解是审理民事纠纷的主要主式,20世纪90年代以来,审判方式的改革:着重调解的工作方式,使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

  人民法院作是维护社会正义的最后一道防线,作为各种矛盾和纠纷的终局解决者,人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下,促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解,既体现了法治精神要求,又是当事人的意思自治的体现,对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉,能够实现纠纷和矛盾的彻底解决,减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势,案件判决率,上诉率、再审率居高不下,这些现象的发生,使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机,而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题,执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外,关键点还是在于义务人没有履行能力,但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行,很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关,特别是审前调解和简易程序中的调判结合,可以较大地提高法院的审判工作效率,实行案件的繁简分流,有利于法院资源的合理分配。而且,调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议,而不必另案处理,符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果,维护社会稳定,既是社会各界对法院的要求,也是法院保护自身建设的需要,调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果,是司法的理想境界。

  理论固然来源于实践,但其一旦形成,则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度,在行政诉讼中发挥调解的特殊作用,是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的尴尬,应是当前和今后相当长的现实国情所需。

  二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

  1985年,最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确,不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明,调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利,而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分,以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此,调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式,而行政机关是国家权力的行使者,不是该项权力的绝对所有者,无权自由处分本质上属于国家的行政权,行政诉讼中不能适用调解的方式,因此,很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时,大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密,行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实,已经悄然升起,行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作,不能调解却可以和解,大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此,在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

  (一)域外行政调解的运用

  英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中,都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定:“审判长或其指定之法官,为使争诉尽可能一次言词辩论终结,于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如可,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同。第三人经行政法院许可,得参加和解。行政法院认为必要时,得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知,他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外,既有关于行政诉讼调解制度的明确规定,也有法律没有明文禁止的情况。据此,域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

  (二)行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

  行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说,是一种不可或缺的司法救济制度,司法权相对于行政权而言,其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督,而不是维护,这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的,应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性,定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上,才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果,从有权提起行政诉讼的相对人来说,其直接动力和最终目的,是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济,对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的,及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

  (三)实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

  我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性,行政诉讼不适用调解的做法,实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方,从审判实践来看,行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明,大量的行政案件在法院的主持下,通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决,有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果,有的因法定发现具体行政行为违法,主动与行政机关交换意见,有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉,而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,准予当事人调解、协商,由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查,在不违反当事人自愿和法律的强制性规定,不损害公共利益和他人利益的情况下,确认协议的法律效力,使调解成为保护当事人合法权利,促进行政机关依法行政的诉讼工具。

  (四)对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

  随着现代行政管理权的在实践中的不断行使,人们对行政权力性质认识的不断深入,主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说,法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力,虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分,但是,裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自主权,行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心, “公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用,已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为,法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的,按照建设法治国家的要求,政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使,而作为私权利在法律没有禁止的情况下,就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段,均存在一个自由裁量的幅度问题,所以,行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的,行政机关在行政诉讼中的自主权应得到法律的保障。

  三、如何构建行政诉讼调解制度
  
  行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下,基于自愿平等协商的原则,经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则,而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析,行政诉讼的调解应当遵循以下要求:

  (一)行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

  调解就是解决纠纷并终结诉讼,调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿,要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力,坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则,很多情况下,依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益,还能监督和促进行政机关的依法行政,调解的本质特征是始终尊重当事人意志,行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权,在不违背法律的禁止性规定,不损害国家、集体和他人利益的前提下,通过调解的低成本、高效率,达到纠正违法或不合理行政行为,保护当事人合法权益。

  (二)调解适用的范围应当有所限定。

  依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能,从法律赋予行政机关的权力看,行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解,不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制,可以防止调解权的滥用,保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此,在行政诉讼应建立有限的调解制度:在法律中有明确限制性规定的,必须在法律规定的范围内进行协商,在法律中没有限制性规定的,调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明,有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权,有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此,适用调解解决的行政争议可以有以下几类:

  1、对行政主体的非强制行政行为提起诉讼的行政争议可适用调解。