您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

《有线电视管理暂行办法》实施细则

时间:2024-07-12 23:08:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9967
下载地址: 点击此处下载

《有线电视管理暂行办法》实施细则

广电部


《有线电视管理暂行办法》实施细则
1991年4月20日,广播电影电视部

第一章 总 则
第一条 为加强有线电视的管理,根据《有线电视管理暂行办法》(下称《暂行办法》)制定本细则。
第二条 我国有线电视如同无线电视一样,是广播电视事业的重要组成部分,有线电视的事业建设、宣传工作和技术维护工作,必须同无线电视一样纳入广播电视事业的总体规划和系统管理。
第三条 国家对有线电视实行统一领导,分级管理的原则。
广播电影电视部负责全国有线电视管理工作和有线电视事业的发展规划。
省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)、县(市、旗)广播电视行政管理部门负责本行政区域内的有线电视管理工作和事业发展规划。
上级广播电视行政管理部门对下级广播电视行政管理部门管理有线电视的工作,有权进行监督、检查。
第四条 有线电视台、有线电视站和共用天线系统必须依法设立,并接受广播电视行政管理部门的领导和管理。

第二章 有线电视系统的设立
第五条 国家实行稳步、协调、科学地发展有线电视事业的方针。
第六条 有线电视是扩大无线广播、无线电视的有效覆盖,提高节目的收视质量的重要手段,因此国家提倡按广播电视规划积极发展共用天线系统,以搞好转播中央和地方现有的无线电视台节目为主要目的。对设立有线电视台、有线电视站的审批要从严掌握。
第七条 行政区域性的有线电视台、有线电视站,一律由本行政区域广播电视行政管理部门开办。
申请开办行政区域性的有线电视台,应具备下列条件:
(一)符合当地广播电视覆盖网络的整体规划要求;
(二)有专门的管理机构。应当像无线电视台一样的标准配备台长和主要骨干力量,至少有15人以上(含15人)的专职采访、编辑、制作、摄(录)像、播音、传输等专业人员(不含传输网络的维护人员),其中具有大中专学历的应超过半数;
(三)有可靠的经费来源;
(四)有省级以上(含省级)广播电视行政管理部门根据国家技术标准认定合格的摄(录)像、编辑、播音设备。其中应具有3套以上专业级前期采访设备,2套以上后期编辑设备,1套以上完整的演播室和录音、摄录、直播所需设备;
(五)有省级以上(含省级)广播电视行政管理部门根据国家技术标准认定合格的传输设备;
(六)有固定的节目制作场所;
(七)有固定的播放场所。
县级以上(含县级)的机关、部队、团体、企业事业单位,具备前款所列条件的,也 可以申请开办非行政区域性的有线电视台;具备前款第(一)、(三)、(五)、(七)项条件的,可早请开办有线电视站,其服务范围不得超过本单位所辖范围。当行政区域有线电视联网时,应按规划并网。
地区行署与市、县人民政府(包括其中任何两个)所在地在同一城市或同一地域的,只能设一家行政区域性的有线电视台。
第八条 单位可设置共用天线系统。单位未设置共用天线系统的,个人可设置自用的共用天线。
设置共用天线系统,必须使用省级以上(含省级)广播电视行政管理部门根据国家规定技术标准认定合格的传输设备。
设置共用天线系统的单位,必须建立健全管理制度,并配备管理人员。
第九条 开办有线电视台的单位,必须向当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门提出申请;由县级以上(含县级)广播电视行政管理部门逐级上报省级广播电视行政管理部门审核同意后,报广播电影电视部批准筹建。筹建完成后,依据本细则第十九条规定验收合格的,由广播电影电视部发给《有线电视台许可证》。
开办有线电视站的单位,必须向当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门提出申请,由县级以上(含县级)广播电视行政管理部门逐级上报省级广播电视行政管理部门审核、批准筹建。筹建完成后,依据本细则第十九条规定验收合格的,由省级广播电视行政管理部门发给《有线电视站许可证》。
设置共用天线系统,必须符合当地有线电视事业发展规划和技术要求,并由设置共用天线系统的单位向当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门备案。
第十条 有下列情况之一的,由主办单位依据《暂行办法》第四条、第六条和本细则第九条之规定申请审批:
(一)学校开办用于非教学目的的有线电视。
(二)中国人民解放军有关部门、公安部门、国家安全部门并非用于国防、公安、国家安全业务的有线电视。
上述部门用于教学目的或国防、公安、国家安全业务的有线电视,依据《暂行办法》第十四条、第十八条之规定办理。
第十一条 已开办的有线电视台、有线电视站,因条件发生变化,需由台转站或站转台的,应逐级上报,由原审批机关注销后,再重新申请并办理审批手续;不再继续开办的,应在停播之日起一个月内逐级上报,由原审批机关注销,并向社会公告。
第十二条 有线电视台、有线电视站,可向有线电视系统的终端户收取适当的有线电视建设费、维护费。
收取的建设费、维护费,应本着“取之于民、用之于民”的原则,主要用于购置、安装、维护有线电视设施、设备和购买、租赁、制作有线电视节目、录像制品以及业务管理等。

第三章 有线电视工程建设
第十三条 具备下列条件的单位,可申请从事有线电视工程设计业务:
(一)属独立承担民事责任的经济实体:
(二)具有独立承担有线电视工程设计的综合能力,有1名以上固定的电子专业高级工程师、4名以上电子专业工程师、1名以上经济师、若干熟练的工程技术人员和管理人员;
(三)有必要的流动资金;
(四)有从事有线电视工程设计的技术设备;
(五)有固定的办公场所。
第十四条 具备下列条件的单位,可申请从事有线电视工程的安装施工业务:
(一)属独立承担民事责任的经济实体;
(二)有专门的管理机构,有2名以上的电子专业工程师、8名以上熟练的技术工人;
(三)有必要的流动资金;
(四)有安装有线电视工程的技术设备;
(五)有固定的办公场所。
第十五条 集体所有制单位申请从事有线电视工程设计和安装施工,除具备本细则第十三条、第十四条所规定的条件外,还应有不低于20万元的注册资金。
第十六条 具备本细则第十三条、第十四条、第十五条规定条件的单位,其申请承担有线电视工程设计、安装施工业务的审批程序是:
(一)凡申请承担有线电视台的工程设计、安装施工业务的单位,必须将其具备条件的书面材料、证明文件和申请表,报当地的地(市)级广播电视行政管理部门初步审查同意后,再报省级广播电视行政管理部门批准,由省级广播电视行政管理部门发给《有线电视台设计(安装)许可证》。
(二)凡申请承担有线电视站和共用天线系统的设计、安装施工业务的单位,应将其具备条件书面材料、证明文件和申请表,报当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门逐级审查,经省级广播电视行政管理部门核准后,由当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门发给《有线电视站、共用天线系统设计(安装)许可证》。
经批准并已领取许可证的单位,凭证到当地工商行政管理部门办理营业执照后,方可承担有线电视工程的设计、安装施工业务。
凡由省级广播电视行政管理部门发放的设计、安装许可证,均可在全国通用,但在本省、自治区、直辖市以外的地区承接业务时,应到当地广播电视行政管理部门备案。许可证只限持证单位使用,不得转让,不得为其他单位或个人提供图签、图章。未经批准不得超越证书范围承担业务。
第十七条 凡持有国家计委统一印制的具有建筑工程综合设计资格证书的单位,可承担建筑工程红线范围以内的有线电视工程设计业务,不需另行申请。
第十八条 有线电视工程设计施工方案,应符合当地广播电视覆盖网络的整体规划要求。
有线电视台、有线电视站的设计施工方案应报当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门逐级审查同意,经省级广播电视行政管理部门批准后,方可施工。
共用天线系统的设计施工方案,应报当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门审查同意后方可施工。
第十九条 有线电视台、有线电视站工程峻工后,由省级广播电视行政管理部门组织验收或委托有关单位验收。验收合格的,由省级广播电视行政管理部门发给《有线电视工程验收合格证》。未经验收或验收不合格的,不得投入使用。
共用天线系统由当地县级以上(含县级)广播电视行政管理部门负责组织验收。验收合格的,由县级以上(含县级)广播电视行政管理部门发给《共用天线系统验收合格证》后,方可投入使用。
有线电视工程峻工后,设计、安装施工单位有义务保修。保修期不少于一年,时间自有线电视工程交付使用之日起(不含验收期)计算。
第二十条 有线电视工程的设计、安装施工单位承担有线电视工程的设计、安装施工业务,并具备下列条件的,可向有线电视台、有线电视站和设置共用天线系统的单位收取适当的设计费、安装费:
(一)持有《有线电视台设计(安装)许可证》或《有线电视站、共用天线系统设计(安装)许可证》;
(二)属独立核算、自负盈亏或自收自支的经济实体;
(三)持有工商行政管理部门发放的营业执照。
第二十一条 有线电视工程测试验收单位,可向安装施工单位收取适当的测试验收费。

第四章 有线电视节目管理
第二十二条 有线电视是无线电视的延伸和补充,因此对有线电视台播出节目的管理,原则上应同无线电视台一样。在有线电视台播放的电视节目、有线电视站播放的录像制品,必须健康有益,符合国家法律、法规、规章和政策的规定。禁止播放反动、淫秽以及妨碍国家安全和社会治安的电视节目和录像制品。
第二十三条 有线电视台、有线电视站必须安排专用频道完整地直接传送中央电视台、省级电视台的电视节目和国家教委办的电视教学节目。
有线电视台自办的新闻节目,每周不得少于30分钟。
第二十四条 有线电视台、有线电视站播放已公开出版、发行的录像制品,必须经省级广播电视行政管理部门审查同意并贴有《有线电视节目准播证》方可播放。
有线电视台、有线电视站播放的录像制品,实行集中供片。向有线电视台、有线电视站提供录像制品的音像制品发行单位,由各省级广播电视行政管理部门确定。
第二十五条 有线电视台、有线电视站购置或交鬼的录像制品,必须经省级广播电视行政管理部门审查同意并贴有《有线电视节目准播证》方可购买或交换。
第二十六条 有线电视台、有线电视站播放的海外影视剧(含录像制品)必须是经广播电影电视部审查批准同意播放的影视剧目。
第二十七条 有下列情况之一的,禁止在有线电视台、有线电视站播放。
(一)违反国家宪法、法律、法规、规章和政策的电视节目;
(二)未取得播放权的电视节目和电影片;
(三)未持有广播电影电视部颁发的《电视剧制作许可证》单位制作的国产电视剧;
(四)未经广播电影电视部批准播放的海外影视剧(含录像制品);
(五)未取得《有线电视节目准播证》的录像制品;
(六)转播港、澳、台地区的电视节目。
第二十八条 有线电视台、有线电视站应建立健全电视节目审片制度、播放管理制度,按月编制播放节目单,并报县级以上(含县级)广播电视行政管理部门备案。县级以上(含县级)广播电视行政管理部门有权检查节目播放情况。
有线电视台、有线电视站不得将所供录像制品自行翻录、出租、转租或转借,从中牟利。
第二十九条 禁止有线电视站播放自制电视节目。禁止利用共用天线系统接收海外电视节目和播放自制电视节目、录像制品、电影片。

第五章 法律责任
第三十条 县级以上(含县级)地方各级广播电视行政管理部门负责对当地有线电视设施和有线电视播放活动进行监督检查,对违反《暂行办法》和本细则的违法行为,可视情节轻重,给予相应的行政处罚。
(一)对违反《暂行办法》第四条、第五条、第六条和本细则第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定的,可处以警告、二万元以下的罚款,并可同时没收其播映设备。
(二)对违反《暂行办法》第八条、第九条、第十条、第十一条和本细则第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十八条之规定的,可处以警告、二万元以下的罚款或吊销许可证,并可建议直接责任人所在单位对其给予行政处分。
(三)对违反《暂行办法》第七条和本细则第十六条、第十八条之规定的,除责令其停止非法业务活动外,还可处以一万元以下罚款。
第三十一条 因工程设计错误,给有线电视台(站)、共用天线系统的设置单位造成损失的,设计单位应全部赔偿;工程设计符合要求,但因安装施工错误,给有线电视台(站)、共用天线系统的设置单位造成损失的,安装施工单位应全部赔偿。双方另有约定的除外。
第三十二条 有线电视设施是国家广播电视设施的重要组成部分,是国家财产,受法律保护。对任何破坏有线电视设施的行为,依照《广播电视设施保护条例》追究侵犯单位或个人的法律责任。
第三十三条 当事人对广播电视行政管理部门的行政处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出行政处罚决定的机关的上一级机关申请复议。上一级广播电视行政管理部门应当在收到复议申请之日起一个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人在规定的期限内不申请复议,也不向人民法院提起诉讼、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 对违反《暂行办法》及本细则,构成违反治安管理的行为,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 有线电视与闭路电视、电缆电视系同义语。
第三十六条 本细则所称有线电视是指《暂行办法》第二条所规定的有线电视台、有线电视站和共用天线系统的总称。
“行政区域性的有线电视台”,是指代表一级政府开办的有线电视台。
第三十七条 关于有线电视的运行、维护规定和设备、器件的认定办法另行制定。
第三十八条 依照本细则收取的设计费、安装费、验收测试费、建设费和维护费,其标准由县级以上(含县级)广播电视行政管理部门商同级物价行政管理部门制定。
第三十九条 本细则由广播电影电视部负责解释。
第四十条 本细则自发布之日起施行。


长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市森林资源管理条例》的决定

吉林省长春市人大常委会


长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市森林资源管理条例》的决定
长春市人大常委会



长春市第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议了市人民政府关于《长春市森林资源管理条例》修改草案的议案,决定对《长春市森林资源管理条例》作如下修改:
1、第四十二条修改为:“违反本条例第十二条规定的,由林业行政主管部门责令限期补植。逾期不补植的,限期交纳补植费,由林业行政主管部门代为补植。”
2、第四十三条修改为:“违反本条例第十五条规定,在森林防火期违反规定用火的,处以10元以上50元下的罚款;违反规定用火引起森林火灾的,责令限期更新造林,赔偿损失,并处以50元以上500元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
3、第四十四条修改为:“违反本条例第十八条第三款规定造成蔓延成灾的,由林业行政主管部门责令其限期除治、赔偿损失,并处以100元以上2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
4、第四十五条修改为:“违反本条例第二十条第二款规定的,由林业行政主管部门责令限期除治、赔偿损失,并处以100元以上2000元以下的罚款。”
5、第四十七条修改为:“违反本条例第二十一条第二款规定的,由林业行政主管部门责令停止违法活动,赔偿损失,补种毁坏树木株数的1倍以上3倍以下的树木。”
6、第四十九条修改为:“违反本条例第二十六条、第二十七条、第三十二条第一款、第三款规定的,由林业行政主管部门会同土地行政主管部门责令停止违法行为,退还非法占用的林地,限期拆除在该林地上的建筑物或者其它设施,并处以每平方米10元以上15元以下的罚款。”


7、第五十条修改为:“违反本条例第三十条规定,擅自拆除林地上直接为林业生产服务的设施、建筑的,由林业行政主管部门责令停止,限期归还原物或者恢复原状,赔偿损失。”
8、第五十二条修改为:“违反本条例第三十七条规定,未按采伐作业要求施工的单位,由发放采伐许可证的部门收缴采伐许可证,中止其采伐,直到纠正为止;未按照规定完成更新造林任务的,发放采伐许可证的部门不再发给采伐许可证,直到完成更新造林任务为止,情节严重的由
林业行政主管部门对未完成更新的造林的单位处以相当于更新造林费用的罚款,对直接责任人员由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
9、第五十三条修改为:“违反本条例第三十九条规定的,由林业行政主管部门予以扣留,限期补办运输证明,逾期不补办运输证明,又无正当理由的,没收所运输的全部木材,货主和承运木材运输证明或者植物检疫证书的单位和个人,按照有关规定处理。”
10、第五十四条修改为:“违反本符合第四十一条第一款规定,未申领《木材经营加工许可证》、《营业执照》经营或者加工木材的,由林业行政主管部门会同工商行政管理部门予以取缔,并按有关规定予以处罚。”
11、第五十五条修改为:“违反本条例第四十一条第三款规定的,林业行政主管部门可以责令其停止经营、加工该木材。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
12、第五十六条修改为:“违反本条例有关规定,伪造或者倒卖林木采伐许可证、木材运输证件的,处以50元以上100元下的罚款;有违法所得的,没收其违法所得,并处以违法所得的2倍以上5倍以下的罚款。
伪造、涂改、买卖、转让植物检疫证书的,林业行政主管部门应当责令纠正,可以处以50元以上2000元以下罚款;造成损失的,应当责令赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
本决定自公布之日起施行。
《长春市森林资源管理条例》根据本决定作相应修正。



1997年12月27日
诚信原则之再研究

黄 忠

   作为民法中“帝王规则“的诚实信用原则,虽已经被我国《民法通则》(第4条)《合同法》(第6条)予以确认,而且许多学者对此也作了深入的研究.然而,对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究,并认为不应借诚信原则之名,谋法官造法之实。[1]李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。[2]概述之,对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点:1,诚信原则与意思自治(或称为合同自由或意思自由)究竞何者更为根本?2,已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性,如果有,那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事人的义务?3,诚信原则是一个模糊性的概念,所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用?
  诚然,上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题,如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点,借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定,尝试对上面三个问题作以回答。
  一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究
  意思自由原则起源于罗马法,早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如,德国学者海因·科茨曾说:“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过,也有学者反对说:“在现代生活的条件下,将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗?在合同双方当事人谈判权利不平等,合同地位被扰乱,较弱的一方当事人需要保护的情况下,合同自由是否不应受到强制规则的限制?取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜?[4]
那么,究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本?要回答这个问题,还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足:一是当事人的主体地位应当平等,而且这种平等应该是一种实质的平等;二是当事人对与交易有关的信息都非常了解,能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下,当事人才能有诸如缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由。
然而,在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。
(一)垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等
完全竞争只是经济学理论的一个假设,在现实的经济活动中,垄断是客观存在的。比如在供水,供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展,当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时,这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下,交易双方名存实亡的自由,其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公,所谓的意思自治和合同自由,也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。
于此,平等不存,自由安在?
(二)信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断
信息不对称理论(ASYMMETRY OF INFORMATION)是当代西方经济学的一个重要理论,它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》(1970)中最先提出。其基本意思是说,由于当事人的有限理性,成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称;雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里,理论上把具有信息优势的一方称为代理人(Agent),如零售商,雇员;而将处于信息劣势的一方称为委托人(Principal),如顾客,公司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的,所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同,使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了,那就会造成对一方有利而另一方受损的局面,从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。
应当承认:信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量,而买主对此是不清楚或不完全清楚的,所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断,进而所谓的意思自由也就荡然无存了。
因而,在一个信息不完全对称的交易环境中,讲意思自由只能是一种理想,而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制,以此来打破信息不对称的局面,使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知,通知等义务,这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说,无诚信即无自由。故两者之间,诚信应居于基础地位。
更为重要的是,如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制,不仅会使委托人受损,而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例,先假设市场中有A B C(依次为上、中、下三等)三种不同质量的旧车,对应的价格分别为a b c(依次为高、中、低三档)。在一个理想的状态下(前提是信息对称和完全竞争)价格与质量成正比。然而,在现实交易中,只有卖主知道自己卖的旧车的质量,而买主却不可能完全清楚,当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的,那就会出现下面不正常的结果:
如果由买方先报价,因为买方知道信息不对称,所以他不会报最高价a,如报b,此时卖方要么接受,要么退出交易。如果双方达成交易,则卖方提供的旧车只能是B或C而不会是A,因为只有出售B或C才有利润。在这个交易中高质量的商品A被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后,高质量的A类车将会完全被驱逐,此时市场只有B和C两种质量的旧车,所以再交易时,买主只会报c价,同理,当买方报c价时,B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场,卖主对此将丧失信心,从而使市场崩溃。
很明显,在一个信息不对称的市场中,如果没有诚信机制的介入,不仅当事人的利益得不到保障,而且会给整个市场造成危害。
(三)诚信原则对违约自由(效率违约理论)的纠正
在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”(theory of efficient breach)理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时,应当鼓励违约(故又称违约自由)。[5]本文认为,这种理论是片面和错误的。比如甲与乙达成以1元的价格出售某物的协议,在协议达成后,丙又以3元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点,认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出3元的价格,那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。
单从这一次交易来看,这种违约行为可以实现物尽其用的最大化目标,然而必须认识到当此次交易一结束,甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心,进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导,而不是以片面的效率原则为指导。
在此,我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位,而且事实上,“意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认,如上文所述,意思自由既要以诚信为前提,又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已有内心趋向与外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。”[6]正是基于这样的认识,本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则,使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。
二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究
(一)诚信原则是法律化的道德原则,具有道德性。
有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。
1.从诚信的词源分析来认识其道德性特点
据《BLACK’S LAW DICTIONARY》解释,诚信即:是或怀有善意;诚实地,公开地,和忠实地;没有欺骗或欺诈。在这里,善良、诚实、忠诚都是道德的概念。
在我国,诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚信在拉丁文中为Bona Fide,在法文中为Bonne Foi,在英语中是Good Faith,直译均为“善意”。在德文中为Treu und Glanben(忠诚和相信),在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的Treu und Glanben来源于古代德国的誓约。在古代德国常以In Treu(于诚实),Mit Treu (于诚实),Bei Treu(依诚实),Unter Treu(在诚实名义下)来强制交易对方作誓。[7]很明显,这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德,它首先是作为一种道德准则而出现的
2.古今中外的各种有关诚信的定义大多承认其道德性特点
虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义,但是无论是“主观判断说”,还是“利益平衡说”,或是“恶意排除说”,[8]都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者,毋自欺也,如恶恶臭,如好好色,此之谓自谦,故君子必慎其独也。”[9]到孔子的“言忠信,行笃敬,”[10]“再到刘勰的:“信者,行之道,”[11]到朱熹的“诚是自然的实,信是人做的实”。[12]都表明,在中国古代儒家的信用观大都指言而有信,忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。
既然诚信原则具有道德性的特点,那么将这种道德性的要求法律化会不会不恰当地增加当事人的负担?关于这个问题我将分两个步骤加以回答。
(二)诚信原则法律化之理由
讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化?本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类,故本文将道德问题分为两个层次:一类为最基本的道德,如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德;另一类为非基本的道德,这种道德不是社会得以运行所必需的,而旨在使人更高尚,社会更和谐。无独有偶,本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合,[13]富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德(Morality of aspiration)和义务的道德(Morality of duty)两个层次,愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似;而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。
在明确了道德的两个层次以后,我们可以谨慎的得出以下结论:由于最基本的道德(或义务的道德)为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护,这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时,此种道德就会被法律化。正由此,我们才讲法律是最基本的道德。
接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代,甚至是在计划经济时代里,由于社会分工不明确,商品经济不发达,所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的,然而在一个社会分工日益细化,商品交易日趋频繁的市场经济中,我们很难想象没有诚信的后果,西方发达国家的发展实践证明:一个社会的市场经济越是发展,其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的,然而在信息不对称,垄断亦存在的现实中,如果不讲诚信,交易将难以达成,既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。
在当代中国,由于我们已经确立要建设社会主义市场经济,所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则,尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下,诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了,即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。
在论证完将诚信原则法律化的必要性后,会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方(尤其是义务人)的义务,如在交易时要尽不作虚假陈述,主动告知或通知等义务,那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担?
本文认为这种表面上的义务加重,其实却是一种义务的回归。我们已经知道,诚信原则是市场交易得以进行的前提,如果没有诚信原则的引导,交易的风险就会加大,甚至会使交易难以开展。应该说由诚信原则而导致的表面上义务的增加,实际上却是为交易得以正常进行而提供的必要前提。由此本文认为依诚信原则而产生的义务与其说是增加,不如说是一种回归,回归到一个市场得以正常运行所要求的义务状态。过去那种表面上看似较小的义务,却蕴藏着巨大的风险,实际上是一种人为地对正常市场运行所必需的义务的排除,而今天由于市场经济的发展,我们只不过是对诸如通知、注意等诚信义务的发现罢了,而不是所谓的增加负担。
另外还有一点必须说明的是,由于在一个社会分工日趋细化的时代里,我们每一个人在交易中的角色会不断的变换:在此次交易中你是卖方所以你会因诚信原则的要求而要承担更多的义务;而在另一次交易中你就可能成为买方了,因而你就会享受由诚信而带来的更多的保护。也就是说由于在现代交易中交易双方的角色频繁变换的,所以既使诚信原则加重了一方当事人的义务,但从动态意义上讲对当事人双方都是公平和有益的。
三、诚信原则的不确定性特点及法律化的理由研究
(一)具有不确定性的诚信原则可以法律化的原因
正如英国学者路易古德对一位意大利人所言:“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念,我们不知道它究竟意味着什么。”[14]应当承认诚信原则具有某种不确定性,这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性,也指诚信原则在适用上的不确定性,即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。
法律应当明确。“法不可知,则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢?本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值,而且也可成为弥补立法不足,使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。其理由是:
首先,任何明确化、具体化的规定都不可能将社会中所有的问题都予以涉及,故对明确化、具体化的规定之外的问题的调整必将落到像诚信这些原则性的规定身上,如果某些应当得到法律调整的问题,在实际上却因为缺乏具体性的规定而游离于法律之外,那不能不说是一种法律的悲哀。其次,那些具体化、明确化的规定仍然是一种相对的具体和明确。由于有限理性,此义的不完全确定性等原因使很多看似具体、明确的规定亦存在不确定性,故在司法过程中需要对其进行解释或自由裁量,在解释和裁量过程中原则性的规定将起到重要的指导作用。最后,许多发达国家的法律实践说明在私法领域恰当采用原则性的规定已成为一种立法趋势。在传统的英美法系中一般化的原则性规定是很少得到承认的,然而,美国已在其《统一商法典》中确立了诚信原则。英国在这方面最为保守,但是对于是否要以成文法的形式确立诚信原则也有过激烈的争论。在大陆法系国家中,自1912年瑞士首开在民法典中确立具有现代意义的诚信原则的先河后,法、德等国都通过法官的解释和司法活动使诚信原则迅速上升到民法中“帝王规则”的地位。[15]
法律不可能绝对的明确和绝对的具体,法官亦不应该“像一台自动售货机”一样只能“处理那些符合预定程序,满足其条件的文件。” 我们不能以原则性规定在实践中难以把握为由而否认其存在的价值。实践中难以把握的困难,应当成为理论研究不断深入的动力。对此,本文的基本态度是:法律应当尽可能的明确,然而原则性的规定亦有其特殊而重要的价值。所以理论上的探究应当是去发掘诸如诚信这些具有不确定性的原则如何更好地发挥其作用的方法与途径,而不是以其具有不确定性的特点为理由去反对诚信原则的法律化。
 (二)诚信原则法律化基本模式的研究
鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾,本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定;一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正,弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充,而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。
1. 诚信原则具体化模式研究