黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省取水许可证制度实施办法
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第一条 为加强水资源管理，促进水资源合理开发、利用和保护，根据《中华人民共和国水法》和《黑龙江省实施〈中华人民共和国水法〉办法》，制定本办法。
第二条 在本省范围内，凡是直接从地下或者江河、湖泊取水的单位和个人，除本办法第四条、第五条、第六条规定的情形外，均应依据本办法申请取水许可证，并按照规定取水。
第三条 各级政府水行政主管部门负责本办法的组织实施。
第四条 为家庭生活、自养非经营畜禽饮用取水，日取水量二吨以下的，不需要申请取水许可证。
第五条 为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的，可免予申请取水许可证。
第六条 取用自来水厂和水库等供水工程的，不适用本办法。
第七条 取水许可应首先保证城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运需要。
第八条 取水许可证必须符合江河流域的综合规划和地方的水长期供求计划，遵守批准的水量分配方案或者协议。
第九条 地下水取水许可不得超过本行政区域地下水年度计划可开采总量。在地下水超采区，应严格控制开采地下水。
第十条 为保护用水户的合法权益，在本办法实施前已经取水的单位和个人，应按照取水许可管理权限，向水行政主管部门办理取水登记和领取取水许可证。
第十一条 本办法实施后，凡是新建、扩建、改建的取水工程，建设单位需向水行政主管部门提交取水许可申请，经水行政主管部门批准后方可设计、施工；工程竣工后，经水行政主管部门验收，方可办理取水登记和取水许可证。
第十二条 申请取水许可证应提交下列文件：
（一）取水许可申请书；
（二）取水许可证申请所依据的有关文件；
（三）取水许可申请与第三者有利害关系时，应附具第三者的承诺书或其他说明文件。
第十三条 取水许可申请书应包括下列事项：
（一）提出取水许可申请的单位或者个人（以下简称申请人）的名称、姓名、地址；
（二）取水起始时间及期限；
（三）取水目的、水量、年内各月的用水量、保证率、井深、地下取水层位等；
（四）申请理由；
（五）取水地点、水源名称；
（六）取水方式；
（七）节水措施；
（八）退水地点和退水中所含主要污染物的浓度、总量及污水处理措施；
（九）应当具备的其他事项。
第十四条 水行政主管部门接到取水许可申请后，应在两个月内决定批准或不批准。如果取水许可申请引起争议或者诉讼，应书面通知申请人待争议或诉讼终结后，重新提出取水许可申请。取水许可申请经审查批准并取得取水许可证的，要载入取水登记簿，定期公布。
第十五条 取用地下水的大型建设项目，建设单位应先征求地质、城市建设行政主管部门意见，经同意后，再向水行政主管部门提出取水许可申请。
第十六条 取水许可审批权限：
（一）由国家水行政主管部门或其授权的流域机构负责审批的取水；
1、松花江干流、嫩江干流、国际河流（湖泊）、国境边界河流（湖泊）指定河段限额以上的取水；
2、省际边界河流、湖泊限额以上的取水；
3、跨省（区）行政区域限额以上的取水；
4、由国家批准的大型建设项目的取水。
前款所称的指定河段和限额，由国家水行政主管部门规定。
（二）由省水行政主管部门负责审批的取水：
1、年取地表水四千万立方米以上；
2、年取地下水二千万立方米以上；
3、跨地、市取水；
4、省政府审批的重大建设项目的取水。
（三）由地、市水行政主管部门负责审批的取水：
1、年取地表水二千至四千万立方米；
2、年取地下水一千至二千万立方米；
3、跨县（区）取水。
（四）由县（区）水行政主管部门审批的取水：
1、年取地表水二千万立方米以下；
2、年取地下水一千万立方米以下。
根据取水许可审批权限，取水许可证由审批机关发放。
第十七条 有下列情形之一的，各级水行政主管部门根据本部门权限，报同级人民政府批准，对取水许可证持有人（以下简称持证人）的取水量予以调整或者限制取水：
（一）由于自然原因等，使水源不能满足本地区正常供水的；
（二）地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；
（三）社会总取水量增加但又无法另得水源的；
（四）产品、产量或生产工艺发生变化，使取水量发生变化的；
（五）出现需要调整或者限制取水量的其他特殊情况。
第十八条 因自然原因等需要更改取水地点的，须经原审批机关批准。
第十九条 对水耗超标准的取水单位，水行政主管部门有权责令其限期改正。期满后无正当理由仍未达到规定要求的，可按照规定的水定额核减其取水量。
第二十条 连续停止取水满一年的，水行政主管部门核查后有权吊销其取水许可证。
第二十一条 取水许可证不得转让。取水期满，取水许可证自行失效。需延长取水期限的，应提前三个月向水行政主管部门重新提出申请。
第二十二条 取水许可证持证人的权利和义务：
（一）保护依法开发、利用水资源的单位和个人的合法权益；
（二）持证人必须依照取水许可证的规定取水，实行节约用水、计划用水，防止水污染；
（三）持证人应向水行政主管部门报送年度用水计划；
（四）持证人必须在取水地点装置量水设施，按照规定填报取水报表；
（五）水行政主管部门核查取水情况时，持证人应予以协助，如实提供取水量测定数据等有关资料。
第二十三条 有下列情形之一的，水行政主管部门有权纠正其违法行为。
（一）未依照规定取水的；
（二）未在规定期限内装置量水设施的；
（三）拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的；
（四）拒不执行水行政主管部门作出的取水量调整或者限制决定的。
第二十四条 有下列情形之一的，水行政主管部门有权责令其停止违法行为。
（一）未经水行政主管部门批准擅自取水的；
（二）将依照取水许可证取得的水，非法转售的。
第二十五条 非法转让取水许可证的，水行政主管部门有权吊销其取水许可证，没收非法所得，并对当事人处以罚款。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人
逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十七条 本办法由省水行政主管部门负责解释。本办法与国家规定有抵触的地方，按国家规定执行。
第二十八条 本办法自一九九二年十月一日起实行。




1992年9月5日
试论“侵占罪”的构成要件

闵涛


　　侵占罪是1997年刑法增设的一个新罪名。侵占罪的设立，弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足，标志着我国《刑法》对私有财产权的保护又向前迈进了一步。根据《刑法》第270条规定， 侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。为了正确认定侵占罪，本文拟从犯罪构成的角度，对侵占罪的理论与实践作初步探讨。

一、侵占罪的客体要件

　　侵占罪的客体是私有财产所有权，具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中，行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯，但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能，对这一基本权能的侵犯，往往会给财产所有人造成很大的经济损失，妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改后的《刑法》第2 条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定，在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定，说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为，具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

　　首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

　　其次，根据《刑法》第270条第3款的规定（“本条罪，告诉的才处理”）来看，本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益，法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利，如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益，就只能由检察机关代表国家提起公诉， 而不能适用自诉程序。 《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”，说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权，又将本罪限定为告诉才处理的犯罪，则使法律显得自相矛盾，既不利于法律的正确实施，也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以，从立法的本意来讲，本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

　　第三，从立法技术上考虑，罪名的设立，应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪，应根据财产的性质进行分类，如侵占公有财产，应定贪污罪；侵占集体（公司、企业）财产，应定职务侵占罪；而侵占公民私有财产的，原刑法没有规定，现行刑法规定了侵占罪，从立法意图上讲，是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权，将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应，使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

　　本罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体说，包括三个要素：

　　1.非法占有他人财物的行为

　　（1）非法占有的界定。这里所谓的非法占有，具有特定含义， 即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。从犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系，从实践中看，持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，主要包括：a）委托关系；b）租赁关系；c）无因管理；d）借用关系；e）担保关系。

　　基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有，但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，数额较大，那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。

　　变合法持有为非法所有，是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物，是本罪成立的前提，这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪，应考察行为人是否首先合法持有他人财物，即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。
　
　　（2）“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。 根据《刑法》第270条的规定，“他人财物”包括三种情况， 即自己代为保管的他人财物；他人的遗忘物；他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定，有以下两个问题值得探讨：

　　第一，侵占他人非法财物，是否构成本罪？

　　对于这个问题，国内学术界未见争议，在国外刑法理论界，有两种观点：a）“肯定说”认为侵占他人非法财物，可以构成侵占罪， 即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是：尽管在民法上，委托人（给付人）对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的，但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事（注：（日）大场茂马。 刑法各论［m］（上）。644.）；b）“否定说”认为， 侵占他人非法财物不构成犯罪，即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象，其理由是：委托人对其交付委托的非法财物没有所有权，不得请求返还其物，因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。（注：（日）大场茂马。 刑法各论［m］（上）。77.（日）小野清一郎。刑法讲义各论［m］267.）

　　笔者认为，侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产，而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是，承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权，更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象，是对侵占行为本身的否定，体现了法律的评价功能，这与抢劫赌场赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。

　　第二，行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物，是否构成本罪？笔者认为，对于此类“他人财物”，应视不同情况区别对待：①对于拾得他人遗失物、漂流物的，如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失，并向拾得人提出索要的请求，拾得人扔拒绝向权利人交还，经所有人或遗失人告诉（提起刑事自诉）的，对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下，遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的，不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的，是否构成侵占行为的问题。笔者认为，遗弃物是他人抛弃所有权的财物，属于无主物，拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权，其占有行为属于合法行为，当然不可能构成侵占罪，所以，遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为，如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的，应以埋藏物对待，当然应成为本罪的对象；如果隐藏物是隐藏于地面上的，行为人无意中拾得，并故意占为己有，经所有人或隐藏人索要，拒不交还的，也应以埋藏物对待，按本罪论处，在这种情况下，隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的，只不过藏匿的方式不同而已；如果行为人事先知道隐藏物（亦包括埋藏物）的所有人或隐藏人（埋藏物）是谁，而以非法占有为目的，将该隐藏物（埋藏物）占有己有的，则属于盗窃行为，应按盗窃罪论处。所以，隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。

　　然而，上述观点，仅属理论上的探讨，在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象，尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度，所以，对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为，却由于法无明文规定而不能追究，这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权，维护经济生活的正常秩序，更不利于社会主义精神文明建设。因此，笔者认为，立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在《刑法》第270条之中。

　　2.行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。

　　侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物，数额较大时，才能成立。因此，倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度，就不构成本罪，至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等，仅可作为量刑时的情节看待，对是否构成侵占罪并不起决定作用，因此，行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据《刑法》第13条“但书”的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。对于本罪而言，行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为，但如果所侵占的财物数额较小，则属于犯罪情节显著轻微，危害不大的情形，根据《刑法》第13条“但书”的规定，也应当不认为是犯罪。对于这类行为，只能根据《民法通则》的有关规定，按民事违法行为处理。

　　关于“数额较大”的标准，在有关司法解释未出台之前，可参照最高人民法院1995年12月25日法发［1995］23号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行，即侵占数额达到5000元至2 万元以上的，属于“数额较大”，达到10万元以上的，属于“数额巨大”。但应注意到，职务侵占罪相对侵占罪而言，属于一种较重的罪，所以在具体确定侵占罪的数额标准时，应当比《解释》所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。

　　3.行为人非法占有他人财物，拒不退还或拒不交出。

　　这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现、经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不交还。那么，在司法实践中，如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢？笔者认为， 《刑法》第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”，应包括以下几种情形：