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安庆市城市绿线管理规定

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安庆市城市绿线管理规定

安徽省安庆市人民政府


第60号






《安庆市城市绿线管理规定》已经2005年6月14日市人民政府常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



市 长:朱读稳

二○○五年六月十四日



安庆市城市绿线管理规定


第一条 为加强城市生态建设和环境保护,改善人居环境,促进城市可持续发展,根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国森林法》、国务院《城市绿化条例》(国务院令第100号)和建设部《城市绿线管理办法》(建设部令第112号)等法律、法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市城市规划区内城市绿线的划定和监督管理。
本规定所称城市绿线,是指城市各类绿地范围的控制线。
第三条 市建设委员会是市城市绿化行政主管部门,负责城市绿线的监督管理工作,并接受市绿化委员会的监督和指导。
各区人民政府,规划、国土、林业、水利、环保、房地产、城市管理行政执法等部门按照各自职责,共同做好城市绿线的监督管理工作。
第四条 市规划、绿化等行政主管部门应密切合作,依据城市总体规划,组织编制城市绿地系统规划,报市人民政府批准后实施。城市绿地系统规划应当确定城市绿化目标和布局,规定城市各类绿地的控制原则,按照规定标准确定绿地面积,分层次合理布局公共绿地、防护绿地、生产绿地等各类绿地。
控制性详细规划应当提出不同类型用地的界线、规定绿地率控制指标和绿化用地界线的具体坐标。
修建性详细规划应当根据控制性详细规划,明确绿地布局,提出绿地配置的原则或者方案,划定绿地界线。
第五条 城市绿线由市绿化行政主管部门会同有关行政主管部门根据已批准的城市绿地系统规划及本市绿化的现状、风景名胜、自然地貌等予以划定,报市人民政府批准后实施。
第六条 下列区域依法划定城市绿线:
(一)现有的和规划的公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、道路绿地、风景林地;
(二)城市规划区内的河流、湖泊、水塘、湿地、山体等城市生态控制区域;
(三)城市规划区内的风景区、散生林植被、古树名木的保护范围等。
第七条 批准的城市绿线应向社会公布,接受公众监督。任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线的义务,有监督城市绿线管理、举报投诉城市绿线管理违法行为的权利。
第八条 城市绿线内的土地,任何单位和个人不得擅自改作他用。城市绿线范围内,不得违法审批建设项目。因建设或者其他特殊情况,确需临时占用城市绿线内用地的,必须依法办理相关手续。
在城市绿线范围内,不符合绿化规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出或拆除。
第九条 城市规划区内新建、扩建工程项目的用地选址,必须符合城市规划区绿地系统规划的要求。规划部门在审批绿线内用地选址时,应征求市绿化行政主管部门的意见。
第十条 城市规划区内工程建设项目的附属绿化工程设计方案,按照基本建设程序审批时,绿化行政主管部门应参加审查。
第十一条 各类建设项目的配套绿化要按照划定的绿线和绿化设计方案与主体工程同步设计、同步施工、同步验收,不得擅自变更绿化设计,减少绿化面积。
第十二条 各类建设项目的配套绿化面积,因特殊条件限制达不到规定标准的,由市绿化行政主管部门责令建设单位按所缺面积在指定的地点异地补绿。
第十三条 城市绿线范围内的公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、道路绿地、风景林地等,必须按照建设部《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》、《城市绿化规划建设指标的规定》等标准,进行绿地建设。
第十四条 任何单位和个人不得在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的活动。
近期不进行绿化建设的规划绿地范围内的临时建设活动,应依法严格控制。
第十五条 违反本规定,擅自改变城市绿线内土地用途,占用或者破坏城市绿地的,由城市管理行政执法局按《中华人民共和国城市规划法》、《城市绿化条例》的有关规定给予处罚。
第十六条 违反本规定第十四条第一款规定的,由城市管理行政执法局责令改正,并按有关规定予以罚款。
第十七条 在已经划定的城市绿线范围内违反规定审批建设项目的,对有关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 违反林业管理法律法规的,由市林业行政主管部门依法予以处罚。
第十九条 城镇体系规划所确定的城市规划区外的防护绿地、绿化隔离带的绿线划定、监督和管理,可参照本规定执行。
第二十条 法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
第二十一条 市绿化行政主管部门可以根据本规定,制定实施细则。
第二十二条 本规定由市建设委员会负责解释。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。

也谈检察权的配置问题——与浙江市丽水市的刘检商榷

宋飞


  2009年8—9月份,笔者报考了浙江市丽水市检察院面向全国的公开选调考试。报名材料寄过去之后,该院政治处的同志提出要笔者补充公务员登记表。可这样东西,笔者还真的没有,只得无奈地放弃了9月份的笔试。但是,像笔者这样的事业编制人员是不是就比在册公务员素质差一些呢?笔者从来就没这样认为过!这件事情过去后不久,笔者开始对该院的理论性文章感兴趣了。最近在网上查到该院公诉处助理检察员刘燕燕的一篇《论检察权的横向配置——在公权力的扩张和制约中寻求合理配置模式》,读了几遍,自己对其中的一些观点不太赞同,于是就萌发创作此文的冲动。
  与刘检的看法一样,笔者也赞成将检察权的配置分为纵向配置和横向配置。检察权的纵向配置指上下级检察机关之间的权限划分和权能配置,涉及检察机关的领导体制;检察权的横向配置则指检察机关与其他国家机关的权限划分和权能配置,以及检察机关内部权能的划分,涉及检察机关的内部机构设置。
  检察权的纵向配置实际上也是一个很重要的问题。上下级检察机关之间的权限划分和权能配置,检察机关的领导体制,不是一句话就能说清楚的。以湖北省为例,湖北省人民检察院当然是最大,而省检察院的派出检察院(包括省检察院汉江分院、省检察院武汉铁路运输分院、荆门市沙洋地区检察院、襄樊市城郊地区人民检察院、荆州市江北地区人民检察院)的地位也不可小视。而比较常见的地市级检察院、市辖区、县级市、县级检察院则可以与法院系统一一对应。
  在工作性质上,笔者认为检察院是国家的法律监督机关,承担着受理控告申诉、反贪反渎职侦查、批准逮捕、审查起诉支持公诉、审判监督、执行监督等一系列法定职能,“严格监督、公正执法”是其基本使命,而且检察院上下级之间是一种领导与被领导的关系。
  刘检文中有一个观点,认为检察权的横向配置是指检察机关与其他国家机关的权限划分和权能配置,以及检察机关内部权能的划分,涉及检察机关的内部机构设置。 这一点笔者也表示赞同。
  但是对于检察权横向配置的具体权能如何细化,笔者与刘检有着不同的看法。
  第一,在对行政权的制约和监督方面,刘检认为:“为了加强对行政权的制约和监督,检察权也应当随之扩张,不能停留于只是制约和监督警察权力。当前,检察权急需增加的具体权能有行政公诉权、行政处罚监督权等。”可是,这个行政公诉权的提法,在现行的《行政诉讼法》中找不到确切的法律依据。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》仅仅赋予了检察机关对法院审理的民事、行政案件的抗诉权。而且,警察权力,特别是治安行政处罚权,除了法院、检察院,还受到同级政府(法制办以政府名义)和上级公安部门(法制科以上级公安部门名义)的制约和监督。行政处罚监督权,广义上甚至囊括整个行政执法监督权,主要的监督机关仍在同级政府(法制办以政府名义)和上级政府部门(法制科以上级政府部门名义)这边。
  第二,刘检认为:“检察权的横向配置应当增加民事公诉权能”。对于民事公诉的这一提法, 1980年的《中华人民共和国人民检察院组织法》、1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》与1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》都未对此作出规定,虽然1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条第二款规定了:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”,但这顶多只能算是民事公诉理念在我国现行法律制度中的仅存部分。而对于刘检提到的浙江省一些地方检察机近几年开始探索的民事督促起诉制度,该项制度是指发现对负有国家或社会公共利益监管职责的监管部门不履行监管职责时,检察机关会督促其及时提起民事诉讼,追回国有资产。尽管浙江省检察院民事行政检察处负责人在2008年曾说,自从实行这一制度以来,浙江省检察机关已挽回国有资产共计约15亿元,其中60%至70%出现在土地出让领域。对于这一试验做法,笔者认为,国有资产流失问题由来已久,真正应该在这方面发挥主要作用的部门应该是国有资产监督管理局。《企业国有资产法》于2009年5月1日起施行之后,国有资产监督管理局更应责无旁贷。在前者不积极履行职务的时候,依照《企业国有资产法》第七章“国有资产监督”的相关规定,进行补位的应该首先是政府和人大常委会。检察院搞民事督促起诉,至今仍是缺乏法律依据的。
  除了上述内容之外,对于检察权横向配置的组织结构,刘检认为:检察权横向配置的组织结构应该是:职务犯罪检察机构——职务犯罪侦查权和职务犯罪预防权;公诉检察机构——刑事、民事和行政公诉权;审判监督检察机构——刑事、民事和行政生效裁判抗诉权,刑事、民事和行政审判监督权,民事、行政执行监督权,死刑执行监督权;行政监督检察机构——侦查监督权(包括批准逮捕权和搜查、扣押等强制处分审查权),刑罚执行监督权和行政处罚监督权(包括劳动教养监督权);控告和申诉检察机构——受理控告和申诉权。对此,我也有不同看法,我结合了刑事诉讼法通说中经常提及的几个词汇,认为,一个基层检察院,其检察权横向配置的基本组织结构应该包括控告申诉部门——举报中心(即以前人们俗称的“告申科”),侦查部门——反贪渎职侵权局,审查逮捕部门——侦查监督科(即以前人们俗称的“批捕科),审查起诉部门——公诉科,刑事监察部门(监所监察科、刑事监察科)。除此之外,还设一个民事行政检察科,除去日常的政工科、办公室、院长办公室之外,上述六个部门大致上就形成了一个有机统一的检察工作整体。当然,新近引进的人民监督员制度在检察权的横向配置方面,则应作为一个非常设组织机构,与法院的人民陪审员制度相对应
  当然以上理解,还只是笔者作为一名外部人士的若干构想,究竟对不对,还请广大读者批评指正!


作者简介: 宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


参考文献:
1、刘燕燕,浙江省丽水市检察院公诉处检察官,《论检察权的横向配置——在公权力的扩张和制约中寻求合理配置模式》,原载《贵州警官职业学院学报》2008年第6期,转引自两栖海豚在中国法律信息网上的法律博客,网址链接见
http://www.bloglegal.com/blog/cac/2350028496.htm
2、宋飞,《省级以下法制机构在政府工作中的定位及其思考》,原载法律图书馆网站,网址链接见
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9494
3、宋飞,《企业国有资产法是如何规制国有资产流失的?》,原载北大法律信息网,网址链接见
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=48490
4、宋飞,《试论国有资产流失与法律规制?》,原载法律图书馆网,网址链接见
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6241
5、陈卫东、宋英辉主编,2010年国家司法考试辅导用书(第二卷)刑事诉讼法部分,法律出版社2010年5月修订版
6、bbaa发起的主题贴,《事业编制的悲哀》,原载中国红盾论坛红盾社区,网址链接:http://bbs.aicbbs.com/viewthread.php?tid=187323
论股东代表诉讼制度

西北政法学院2002级经济法研究生 王雁


内容提要:当公司、股东的合法权益受到侵犯时,股东代表诉讼制度是一种重要的司法救济手段。但是我国的公司法没有明确规定此种制度,由此在实践中产生了许多亟需解决的问题。因此,我国应尽快制订相关法律法规。本文从股东代表诉讼制度的历史发展、主要内容入手,结合我国的实际情况,试图对股东代表诉讼制度的立法作一初步探讨。
关 键 词: 股东代表诉讼制度 法理分析 立法

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)从1993年12月29日颁布,1994年7月1日实施至今,对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用,但与市场经济的要求比,仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮,《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为,现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比,存在许多欠缺和不完善的地方,亟需修改。特别是公司法可诉性不强,是当前立法的明显缺陷之一。例如:《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。但应由谁承担,怎么追究其责任,或者当其拒不承担赔偿责任时,可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼,法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定,监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为,可要求他们予以纠正。如不纠正,可否与如何提起诉讼,同样法无明确规定。在这里,就涉及到了股东代表诉讼制度,本文试图就此加以研讨。
一、 股东代表诉讼的涵义及特征
股东代表诉讼(derivative action)又称派生诉讼、代位诉讼,是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时,具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则:如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司,则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前,世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国,罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度(股东代表诉讼制度);《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国,法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本,1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸,我国台湾地区亦规定此制。因此,我们应尽快建立股东代表诉讼制度,完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度,我们应从以下几个特征来把握:
第一,股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的,这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权,而是由公司本身的权利传来的,由股东行使的。因此,我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二,股东代表诉讼的原告须是公司的股东,一人或多人联合提起诉讼均可,但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼,不同的国家对此均有限制,以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三,股东知识作为名义上的诉讼方,股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益,法院的判决结果直接归于公司承担。
第四,股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说,若公司不通过诉讼手段行使其权利时,则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下,才可发生股东代表诉讼。
二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质
要探求代表诉讼的法理依据,我们应从股东的法律地位,董事、经营者的义务,股东与公司的关系诸方面进行分析。
(一)、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人,另一方面,股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分,但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利,充其量只能是个别诉讼的权利;股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下,通过一定的前置程序可作为公司的代表人,正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位,另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同,债权以财产权为核心,以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然,除了股东享有一定的财产权,如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外,还包括对公司中重大事项的表决权、知情权,通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务,监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时,为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份,而具有代表公司行使诉权,追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
(二)、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。
公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人,股东对公司的重大事情决定权,对经营者有绝对的任免权;经营者不可能阻碍企业行使权利,因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉,合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离,且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利(可由全体合伙人共同执行,也可委托一人或数人执行)。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益,可依合伙协议起诉该合伙人,而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说,即使是有限责任公司,其投资主体都是两人以上,即投资主体具有多元性,这意味着不是所有股东都参与公司的经营,只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权;不仅如此,公司的股东投资后,公司的财产便与股东的财产相分离,股东不能直接支配和控制公司的财产,公司的财产直接由董事支配和控制,公司成为股东的异化物。这样一来,公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿,公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营,侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人,以公司的名义为他人担保等行为,都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为,各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务,概括的说,就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务;董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见,股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据
另外,对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权,学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为,如果公司不对侵害公司利益的董事,经理等行使诉权,股东为了保全其债权,有权行使作为债务人公司的权利,代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而,大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权,笔者也认同这种看法,其理由是:
(一)、自益权的根据是股份债权说。笔者认为,股权与债权不同。债权是在债的关系中,债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资,且要承担出资范围内的有限责任。此外,债权只是一种财产权,但股东权除具有财产权的内容外,还包括参与公司重大决策的权利,选择管理者的权利,监督董事、经理的权利,对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权,故自益权说理由不能成立。笔者认为 提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。
(二)、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益,而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时,股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提起诉讼的。
(三)、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提起诉讼,而不是指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限责任公司中最为典型。
(四)、判决的结果,原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。
当然,自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础,股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是,自益权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉,其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司,原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益,若股东的股份比例较小,从公司中获得的利益也较小;若股东因提起代表讼诉而败诉是,其还需要负担诉讼费用。
三、 当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容
股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度,其主要内容体现在以下几个方面:
(一)提起股东代表讼诉的权利主体
在公司利益受到损害时,谁能够代位公司对致害人提起诉讼,这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法,能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类:股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东
无论是大陆法系还是英美法系,公司法原则上准许股东提起诉讼,不同的是,有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼,而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。
⑴英美法之规定
英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定,因而,只要是公司的股东,不管其占有份额多少,其成为公司股东的时间多久,也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的,还是在其成为股东之前发生的,均有权为公司的利益对违反行为人提起诉讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人,可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国,绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。
⑵大陆法之规定
尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来,但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定,提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定,提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人
由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东,将他们分别看作是两种性质不同,法律地位迥异的利益主体,因而,传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上,仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人”
加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体,而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权,凡不是公司成员或债权人的人,只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。
(二)提起股东代表讼诉的前提条件
两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异,并不完全相同。
⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务
美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚,少数股东并不证明他已向董事会提出了请求,而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位,这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大,股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务,并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区,许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定,股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时,必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时,则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。⑻
⒉原告股东的行为是善意的,是为了公司的利益而提起诉讼的
在大陆法系中,鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实,法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定,“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益,则不能进行派生诉讼(股东代表诉讼)。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是,一些学者认为,此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动,因而,在欠缺足够的、有力的证据的前提下,很难为法官所掌握和判断。所以,不应考虑原告动机是否纯正,其对于诉讼的提起并无影响。
3、诉讼费用的担保
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,同时,也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生,两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国,诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中,许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格,但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。
在大陆法系的日本,旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时,基于法庭命令始有必要。⑼