您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

程序公平:司法公正的逻辑起点/徐显明

时间:2024-07-03 07:41:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9070
下载地址: 点击此处下载
程序公平:司法公正的逻辑起点

徐显明 范进学

  就我国目前司法不公问题看,首先不是实体不公正,也不是制度不正义,而是程序不公平。
  司法公正的本质是公民正当的、合法的权利能够自由、平等地得以实现,如果一个人所拥有的正当权利和合法权利因司法人员不合法地滥用权力加以限制或剥夺,那么不公正问题即产生了。如果说公正观的核心就是排除独断专行的权力的话,那么司法公正的核心则是拒绝任何司法权的专横行使。
  公正是个体权利的理性感受,是正当权利顺利实现的理念评价;一般而言只要权利正当行使,国家就应给予权利上的正义保护,那么个人就会感到社会的公正,否则就会因社会的不公正而对社会丧失信心。从社会主体的主观评价看,司法公正是社会主体对司法主体将法律平等地适用于相同的行为而得出相同结果的一种满意程序,即如果依照法律相同的行为产生出相同的结果,人们就会满意而感到司法的公正性,反之则会怨情陡生而感到司法的不公正。由于人们往往将司

法判决结果的公正即实体公正作为衡量是否公正的主要标准,所以长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是,结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的,由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响,相同的结果而不同的人会有不同的公正感。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。就我国目前司法不公问题看,首先的不是实体不正义,也不是制度不公正,
而是程序不公平。从该意义上说,程序公平自然就成了司法公正的逻辑起点和价值核心。
一旦缺失了程序过程的公平与客观,那实际上就为一切司法任性和专横的产生埋下了种子。
  实体优先抑或程序优先是划分东西方司法文化传统和司法价值追求的分水岭。东方传统法文化是一种法律道德化与道德法律化的人情人治文化,重情轻法,重实体轻程序是司法文化特有的底蕴,概言为两大优位:一为天理优位。天理难容者,国法必难容也;逆推之则不能成立,即国法难容者,天理则未必难容也!天理优位于国法的后果是,凡对伤“天”害“理”者,无论司法者如何处置哪怕是违法亦均受到传统司法价值的认可。二为人情优位。“法不外乎人情”是古代

人的一般共识。除立法须合乎人情外,司法活动更是“人情大于王法”,正所谓“人情所恶,国法难容”。因人情或曰人之常情无固定、客观的标准与内容,往往因人而异,从而演化为司法者为人情而循私枉法的藉口。无论是天理或人情,这种司法传统和司法价值所追求的是最终结果,而重结果的司法传统是以牺牲程序公平、过程客观为代价的。我们认为,关注结果公正的实体正义固然不失为一种善,但是一旦缺失了程序与过程的公平与客观,那实际上就是为一切司法任性与专横的产生埋下了种子,从体制上为司法专横提供了制度性保护,因而为了求得结果合乎“天理”、“人情”的伦理性公正,即使使出人间最不人道、最不仁义的手段、措施也会为制度、传统、人情所容忍而接受,从而为刑讯逼供提供了合理性的生存空间。所以东方那种以实体公正为价值追求的司法传统往往会出现以摧残人为特征的负面效应。
  西方法文化传统则是以法律形式合理性为特征的。所谓形式法律是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系,它是由一整套形式化的、意义明确的法律条文组成的。它赋予每个诉讼当事人在法律上以平等的人格地位,它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义原则,同时还要排除一切宗教礼仪、情感的和巫术的因素。按照马克斯·韦伯的观点,形式主义原则是一切资本主义法律的重要特征,而一切前资本主义的神权政治,其法律形态的最大特点就是关注实质原则。司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器运行一样,从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由,并极大地提高了预言行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的“游戏规则”为限制的、特殊类型的和平竞争。司法形式合理性特征决定了西方司法诉讼价值所追求的是形式正义和程序优位,即总是寻求程序的公平而非实质的公正。
  实体不公或许只是个案正义的泯灭,而程序不公则是制度正义性的丧失。有人说实体错误是把一个东西的重量称错了,而程序错误则是把秤杆上的定盘星定错了。
  程序优位的司法价值是以制度上最大程度地维护人的尊严、保障人的人格与自由权利为特征的,所以法律界有人打比方说,实体错误是把一个东西的重量称错了,而程序错误则是秤杆上的定盘星定错了,所以无论怎样称都是必定不准的。故实体不公只是个案正义的泯灭,而程序不公则是制度的正义性的丧失。美国辛普森案就是典型的程序优位。当时社会舆论普遍认为辛普森是杀妻的凶手,但检方向法官提交的证据是警察在申请搜捕状之前翻墙进入从辛普森家取得的,取证手段不合法,其证据就不能作为定罪依据,因而即使全美国人都认为辛普森是杀人凶手,由于程序违法也只能宣告辛普森“罪名不能成立”,作为维持司法公正的陪审团在证据缺乏“超越合理怀疑”性时只能这样做,别无选择。究其原因,在于正义化身的法官宁愿牺牲个案的实体公正,让真正的凶犯逍遥法外,也不愿和不能开允许国家警察(国家公权力)以违法方式侵害公民私权利神圣的口子。因为法官懂得只要证据合法、确凿,法律仍有机会把真凶送进监狱或送上断头台;而一旦允许国家公权力违法行使其权力,那么这无异于大堤之上允许溃蚁之穴存在,制度性侵权即为时不远了。所以法官是法的守护神,而守护法的制度大堤,则必须从程序公平开始!
  (作者分别为山东大学法学教授、副教授)
  注:引自法制日报1999年10月7日第七版。
Copyright 1999-2000,all rights reserved

国家开发银行境外代理行工作操作规程

国家开发银行


国家开发银行境外代理行工作操作规程
1994年8月1日,国家开发银行

第一章 代理行关系的建立
第一条 代理行关系的定义
在国际金融业务中,银行与银行之间的委托与被委托关系即为代理行关系。
第二条 双方表明建立代理关系的意向
根据业务的需要,有必要建立代理关系时,双方可通过信函、电传、电报、电话、会谈等方式表明建立代理关系的意向。
第三条 代理行协议的主要内容
代理行协议文本一式两份,主要内容有
1.双方银行名称、地址等。
2.控制文件的交换及使用方式。
3.交易货币及开立帐户。
4.双方国际结算业务的处理方式。
5.双方银行的索汇路线。
第四条 代理行协议的签署
双方银行可通过以下方式建立代理行关系:
1.双方正式签署代理行协议。
2.邮签:一方银行先签协议文本一式两份,然后邮寄给对方银行签好后,保留一份,寄回对方一份。
3.电传:双方银行为迅速办理国际结算业务,交换控制文件后,也可以电传方式相互确认建立代理关系。
4.信函:一方银行可以信函方式表达建立代理行关系意向,对方可以信函方式表明同意,然后交换控制文件。
第五条 代理行协议的修改与代理关系的终止
协议双方可以电传、信函等方式修改代理行地址、电传、电话、索汇路线及国际结算中一些具体细节,并以密押或有权签字人签署的文件确立;或双方签署新的协议取代旧协议。
因协议双方自身原因(合并、分立及破产等)或其它原因,任何一方提出终止代理关系的书面要求,代理行关系即告终止。
第六条 控制文件的交换与使用
控制文件(Control Documents)是指密押(Test Key)、印鉴(Specimen Signatures)和费率表(Termsand Conditions)。
密押是银行之间事先约定的,在发送电报时由发电行在电文内加注的押码,经收电行查核相符,即可确认电报的真实性。建立密押关系可由一方银行寄送密押给对方银行,约定双方共同使用,即共用他押或共用我押;也可由双方银行互换密押,各自使用自己的密押,即各用各押。
印鉴是银行有权签字人的签字样本。
费率表是银行承办各项业务的收费标准。费率表由双方银行相互交换。对方来委业务,按我方费率表收费,我方去委业务,按对方费率表收费。

第二章 帐户的开立与管理
第七条 外汇帐户的种类
外汇帐户是指我行在国外银行、港澳地区银行和我国国内银行开立的各种外汇币种帐户。
外汇帐户分为往来帐户、投资帐户和专用帐户三种。往来帐户主要用于一般的资金收付和头寸拨转,往来帐户分计息和不计息两种。投资帐户为生息帐户,利息按一定期限自动转为本金。专用帐户是为特定用途开立的帐户。
第八条 开立外汇帐户的目的
开立外汇帐户的目的,主要是为将我行的各种币种的外汇资金存入发行该币种的国家;实现某币种直接地参与当地清算系统,减少中介环节和资金在途时间,实现我行与该行之间的业务往来和款项划拨。
第九条 开立外汇帐户的原则
1.开立外汇帐户由国际金融局提出,由主管外汇业务的行长批准。
2.选择信誉好、服务有保证的国际性大银行。
3.开立所在国本币帐户。
4.为分散风险,同一币种宜有备用帐户。
5.根据业务量大小及客户分布,确定帐户行的区域分布。
6.要考虑是否有利于我行现在或者将来的业务发展。
7.有无政治风险。
8.与我行有无诉讼。
9.该行在本国所处的地位。
10.根据我行业务规模及帐户成本,考查开立帐户的必要性。
第十条 开立帐户的条件
开立外汇帐户,应就以下内容同境外银行达成一致:
1.帐户的性质:往来帐户或投资帐户。
2.铺底资金:业务量小时,一般无铺底资金,采用逐笔付费及时调动头寸;业务量大时,则要与对方协商确定具体铺底资金额度。
3.存款利率及自动投资利率。
4.头寸的调拨方法。
5.拨款单位:指从往来帐户转到投资帐户的最低转帐额度。
6.透支利息与透支额度:一般应要求对方以同业对待,确定日间和隔夜的透支利率及透支额度。
7.对帐单种类:即SWIFT、TELEX、FAX、航邮对帐单。
8.报单种类:报单的方式分SWIFT、TELEX、FAX、航邮。
9.费用标准:包括业务收费和帐户维持费。
10.查询:明确查询责任和收费方法。
11.付款指令截止时间。

第三章 对境外代理行业务的考核
第十一条 考核的目的
对代理行代理业务的考核是对代理行一定时间内的服务情况进行的阶段性评价。通过考核可使双方进一步提高服务水平和服务质量,加强相互交往,促进业务发展。
第十二条 考核的范围
1.业务量的考核
2.帐户服务情况的考核
3.特殊服务情况的考核
4.双方往来等情况的考核
第十三条 考核的具体内容
1.帐户性质:根据往来帐户、投资帐户和专用帐户的不同性质和要求进行考核。

2.铺底资金:根据往来业务情况,考查铺底资金是否合适,是否对我方不利,否则要协商对方进行调整。
3.费用及标准:主要考核代理行收费是否合理,收费标准是否偏高。
4.存款利率:考查帐户是否计息及其标准,并与同业情况进行比较,是否有对我方不利的情况。
5.贷方利率:考查贷方利率及标准与同业比较,是否对我方有不利情况。
6.透支利率:考查透支利率及标准,并与同业比较,是否存在对我方不利情况。
7.报单频率和种类:考查报单是否及时,报单种类是否方便我行业务。
8.当日起息截止时间,考查是否有利于我行收、付款,尽量避免时间差过长。
9.透支便利及额度:考查是否为我行提供透支便利,其额度是否方便我行业务。
10.帐户余额管理:考查帐户余额的处理,是否有息等。
11.自动投资服务:考查是否提供有自动投资服务,起点金额大小,是否将帐户余额控制在最小。
12.对提供的其它服务进行考核。
第十四条 考核的周期
对代理行业务要定期进行考核,以进行业务调整,考核的周期一般为一年。
第十五条 根据考核结果调整代理关系
通过考核结果对代理行作出综合评价,区别对待:
1.对于考核结果好的和比较好的代理行,要加强联系,增加委托业务。
2.对于质量差、业务萎缩或互委业务少的代理行,要协商改进或逐步削减对其业务量。
3.对于风险极大或服务极差的代理行,要考虑终止代理关系。

第四章 代理行风险的管理
第十六条 来自代理行的风险主要有:
1.经营风险:指银行面临的合并、破产等风险。
2.战争风险。
3.国家风险(政治风险)。
第十七条 代理行的风险分析
1.根据穆迪评级资料、国际金融市场行情和股票价格指数等公众信息资料分析。
2.根据该行的董事报告分析。从代理行的董事报告分析该行取得的业绩,预测潜在的风险。
3.根据该行的财务报告(资产负债表、损益表、财务状况变动表及其它附表和财务状况说明书),分析其资产、负债结构及有关的比率。着重分析以下指标:
(1)资产利润率
资产利润率=税后利润/资产总额
(2)资本利润率
资本利润率=税后利润/资本总额
(3)成本费用利润率
成本费用利润率=税后利润/(业务成本+业务费用)
(4)资本准备比率
资本准备比率=资本总额/资产总额
(5)风险准备比率
风险准备比率=呆帐准备金/贷款余额
(6)流动比率
流动比率=流动资产/流动负债
第十八条 授证额度的核定
授证额度指我行接受境外代理行开来信用证的最高限额(每笔金额及总余额)。一般应参考以下因素:
1.该行资本、资产状况。每笔来证一般不超过该行总资本的十万分之十五。
2.该行最近的经营状况及风险大小。
3.该行与我行业务关系,对称分布。
4.该行与我行合作的诚意。
5.该行以往向我行开证额度的大小。
6.该行信用证的基本业务量。

第五章 代理行档案的管理
第十九条 档案的建立
为便于在业务工作中查询各代理行的资信、业务等情况,增加对代理行的了解,需要建立代理行的档案。在建立文字档案的同时,还应建立计算机数据库,以提高工作效率。
代理行的档案要本着方便实用的原则,按一定的规律和程序建立,做到有条不紊,并且要及时更新、长期积累、不断充实、严格管理。
第二十条 档案的内容
1.代理行的业务合作协议或代理行协议文本;
2.代理行的基本情况(即代理行卡片);
3.帐户行卡片,帐户行卡片的内容包括:帐户档案编号、币种、帐户行中外文名称,帐户开启日期、关闭日期,帐号、联系人、SWIFT号码及电传号,帐户服务条件和帐户协议变动情况等;
4.代理行的控制文件;
5.代理行最新年报和财务报表;
6.代理行分支机构或代理机构通讯网络情况表;
7.与我行业务往来情况,包括两行间来往信函、结算量的统计和两行间的纠纷案例等;
8.代理行为我行提供的专有服务。
9.代理行所在国的银行制度、管汇法令、票据法、外贸规定、货币及利率等。
第二十一条 代理行卡片的设计与填写
境外代理行卡片应记载以下内容:
代理行名称、总部地址、电话、电传、传真、SWIFT、代理关系建立时间、控制文件交换情况、解付路线、帐户开立情况及代理行一般情况,银行的性质、成立时间、资产总额、资本总额及所属、在华机构、国际业务部总经理、代理行业务负责人及其他有关内容。
第二十二条 档案的保存时间
代理行档案的保存时间应根据具体的内容而定:
1.业务合作协议、代理行协议文本和该代理行的一般情况必须保存至两行终止代理行关系。
2.帐户行卡片保存至该帐户关闭后三个月为止(注明关闭时间及关闭原因)。
3.费率表、财务报告、该行分支及代理机构通讯网络情况表保存至接到新版。
4.该行年报至少连续保存两年。
5.与我行业务往来情况、两行间来往信函保存两年。
6.该行为我行提供的特殊服务协议保存至服务终止。
平时应经常更新档案内容,清理档案。所有传真件需复印后方可存档。
第二十三条 档案的密级
1.代理行的控制文件为机密,应由专人掌握。
2.帐户行卡片(尤其是帐户服务条件)、两行间业务数字统计、案例及代理行为我行提供的特殊服务为秘密,只有有关业务人员可以查询。
3.代理行档案的一般内容可让国际金融局的人员查询。
第二十四条 档案的销毁
平时清理更新档案时,撤换下的文件应使用碎纸机销毁,或交由档案管理部门统一销毁。

第六章 业务查询及跟单信用证处理原则
第二十五条 境外代理行通讯地址的查询
境外银行的地址、电传号等资料可以从代理行卡片册中查找;也可从银行同业来文、来函,代理行来函、年报;英国银行的“银行消息”等资料中查找。查不到时可向其他代理行了解。
第二十六条 各境外代理行索汇路线的查询
查询工作分为:
1.主动查询,即汇出行对汇出汇款,长期没有解付,不能销帐,而主动向付款行查询,催其迅速解付。
2.被动查询,即收款人长期收不到款,由收款人提出要求向汇出行查询。
第二十七条 帐务查询
帐务方面的查询包括汇款头寸的查询、银行双方未达帐项的查询以及帐户收费标准的查询等。
帐户收费标准即费率表,银行的各项业务收费包括开证费、保费、通知费、转递费、议付费和电报费等的收取应严格按照费率表执行,并分别由申请人或受益人负担。
第二十八条 跟单信用证处理原则
在国际贸易结算中,信用证结算方式下,银行应严格遵循“跟单信用证统一惯例”即国际商会第500号出版物(ICC Publication 500),一切争议的解决也以此惯例为原则。

第七章 附 则
第二十九条 本规程由国际金融局负责解释。
第三十条 本规程自1994年8月1日起实行。


安徽省人民政府有关部门为外商投资企业服务工作测评和奖惩办法

安徽省人民政府办公厅


安徽省人民政府有关部门为外商投资企业服务工作测评和奖惩办法
安徽省人民政府办公厅



第一条 为了进一步加大对外开放工作的力度,建立有效的激励和约束机制,促进政府机关及其工作人员为外商投资企业提供优质高效服务,制定本办法。
第二条 本办法规定的被测评对象是直接承担为外商投资企业服务的省人民政府有关部门和部分中央驻皖单位。
测评者是以合肥地区为主、涵盖全省各市地,在企业类型和行业中具有一定代表性的50家外商投资企业的法定代表人或者其授权的代理人。
50家外商投资企业由省人民政府办公厅会同省人民政府目标管理考核委员会办公室根据具体情况确定。
第三条 测评采取无记名投票的方式,每半年进行一次。
第四条 测评的内容分别为依法办事、公正廉洁、服务质量、办事效率、工作成效等五个方面。每个方面分为非常满意、满意、基本满意、不满意四个档次。
第五条 测评结果由测评承办部门汇总并折算成分数。非常满意、满意、基本满意、不满意分别计为10、7、4、0分。依总分的高低排定被测评对象的名次。
第六条 省人民政府办公厅每半年向各市人民政府、行政公署、省政府有关部门通报一次测评结果,每年向社会公布一次测评结果。
第七条 省人民政府每年对列为前5名的被测评对象给予表彰,对列为后3名的被测评对象,责成其提出整改意见。发现有重大问题的,依法追究单位负责人和直接责任人的责任。
测评结果作为省人民政府年度目标管理考核的重要依据。
第八条 测评和奖惩工作由省人民政府目标管理考核委员会办公室具体承办。
第九条 各市人民政府、行政公署可参照本办法制定相应的测评及奖惩办法。
第十条 本办法自发布之日起执行。
附:1、被测评对象的名单
2、安徽省人民政府有关部门为外商投资
企业服务工作测评表(式样)

附1:

被测评对象的名单
省计委 省土地局 省劳动厅 省电力局
省经贸委 省旅游局 省建设厅 中国银行安徽省分行
省外经贸委 省质量技术监督局 省外办(侨办) 省外汇管理局
省公安厅 省环保局 省台办 安徽出入境检验检疫局
省监察厅 省国税局 省工商局
省财政厅 省地税局 省物价局

附2:

安徽省人民政府有关部门为外商投资企业服务工作测评表(式样)
---------------------------------------------
| 测评内容| 依法办事 | 公正廉洁 | 服务质量 |
| |-----------|-----------|-----------|
| 满意度 |非常| |基本| 不|非常| |基本| 不|非常| |基本| 不|
| | |满意| | | |满意| | | |满意| | |
|被测评部门 |满意| |满意|满意|满意| |满意|满意|满意| |满意|满意|
|-------|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | | | | |
|-------|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | | | | |
|-------|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | | | | | | | | | | | | |
---------------------------------------------

-----------------------------
办事效率 | 工作成效 | |
-----------|-----------| |
非常| |基本| 不|非常| |基本| 不|备 注|
|满意| | | |满意| | | |
满意| |满意|满意|满意| |满意|满意| |
--|--|--|--|--|--|--|--|----|
| | | | | | | | |
--|--|--|--|--|--|--|--|----|
| | | | | | | | |
--|--|--|--|--|--|--|--|----|
| | | | | | | | |
-----------------------------
1、本表采取无记名方式填写。
2、为了便于统计,请在对某部门进行测评时,对该部门的五项测评内容都予以评价。
3、请在您同意的栏内打“√”,如不了解某被测评部门的情况,可以不做评价。
4、如有典型事例或需要说明的其他情况,请另附纸填写。
5、对未列入测评对象的其他省人民政府有关部门,如您认为需进行测评,可自行补充。



1999年11月10日