浅谈哈特的“规则说”与司法实践的关系

李响


　　摘要：近一两年，发生了很多引人争议的案件，对于这些案件的定案，不同的人出发的角度不同，结论不同。从哈特的“规则说”角度出发，采用的承认规则不同，得出的结论就大不相同，本文拟从哈特的“规则说”入手，浅谈这一理论对现代社会司法实践的指导意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词：承认规则 内部陈述 空缺结构


一、“规则说”概述
　　哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
　　第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
　　在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
　　哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
　　因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。
（一）承认规则
　　承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
（二）审判规则
　　审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则，也包含了审判程序方面的规则，因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
　　法律是一般化的规则、标准和原则，它的语言都是具有概括性的，它具有开放性结构。能够在人群中传播，让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期，知道什么是违法的，什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用（规则的语言似乎只界定出权威性的例子，也就是那些由正常情况所构成的例子）要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
　　于是产生了两种需求：第一种需求是确定规则的意义，使私领域的个人能够在大部分的行为领域中，都能够可靠地把规则适用在自己身上，而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时，才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
　　在特殊个案发生时，不同的人对于法律的理解可能是不同的，所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权，让法官在此时作为权威机关给予权威的标准，但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束，严格依据审判规则评价特定行为
（三）改变规则
　　改变规则授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面：第一，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法。第二，授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位，约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。
　　首先，在授权国家机关立法权方面，我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”，即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明，单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行，这也是改变规则在程序方面的要求。
其次，对于其他群体，以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定，但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下，且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定，并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突，这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
　　改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中，是一个续造法律的过程。

　　综上所述，第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力，一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲，哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲，哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性，这一点，将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
　　承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准，它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题，是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化，而是将它建立在社会实践当中，因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
　　承认规则本身的效力有两种评判方式，一种是外部陈述，一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”，“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象，但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”，是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导，以及其他人对于某项规则的接受，这时的承认规则就作为了他们行动的指导，而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
　　因此，承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中，针对某一类具体的案件，不断的运用相同的内部陈述与外部陈述，久而久之，也便形成了一套规则，这就是承认规则，并没有制度层面上的东西，而是基于司法实践形成。
　　“在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则在司法实践中的应用
　　在一般的案件当中，承认规则的适用是确定的，这时，承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此，在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时，法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守，也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此，法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。但在我国近几年发生的一些案件中，承认规则并不能被遵守，这样也使我国的司法进入了一定程度的僵局。
（一）许霆案
　　许霆案中，终审的法官并未改变对许霆罪名的认定，依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定，有这样三个要点：一是主观上以非法占有为目的，二是客观行为为秘密窃取，三是窃取的对象是他人财产
1．主观目的
　　许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的，但是，客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是：自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下，窃取他们财产，非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2．客观行为
　　许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3．对象
　　ATM机本身确实是银行的，但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡，以一个正常客户的身份操作该ATM机，进入自己的账户，提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元，其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件，不成立盗窃罪。
　　但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则，而是单凭自己的主观臆断解释法条，判断许霆的行为。这明显违反了承认规则。按照承认规则，应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据，因致他人遭受损失而获得利益，许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定，但同时他的确获得了其不应获得的钱财，也没有合法的依据，因此应将其行为认定为民法上的不当得利，通过民事程序即可解决。
（二）孙伟铭案
　　这样违反承认规则进行裁判的情况同样发生在孙伟铭的案件上。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则，不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名，如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则，那后果是不堪设想的。
　　法官及政府工作人员对承认规则的遵守对于一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对行动的指导，另一方面，司法实践也在创制着新的承认规则。
天津市人大常委会


天津市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法
天津市人大常委会


（1994年9月7日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年9月7日公布施行）


第一条 为保障妇女的合法权益，促进男女平等，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织，应当按照各自的职能，保障妇女的合法权益和特殊利益，并且支持妇女组织保护妇女权益的工作。
全社会应当为提高妇女素质创造条件。
第三条 市和区、县人民政府设立妇女权益保护机构，协调有关部门做好妇女权益保障工作。
妇女权益保护机构履行下列职责：
（一）宣传、贯彻保障妇女权益的法律、法规，负责保障妇女权益的法律、法规实施情况的检查监督；
（二）调查研究妇女权益保障工作的情况，协调妇女权益保障工作的重大事项；
（三）接受对侵害妇女合法权益行为的申诉、控告、检举，并交有关行政主管部门和单位查处；
（四）对保障妇女合法权益成绩显著的组织和个人给予表彰和奖励。
第四条 各级妇女联合会代表和维护妇女的利益。妇女联合会基层组织和工会女职工委员会在各自的工作范围内，负有维护妇女的合法权益和特殊利益的责任。
第五条 妇女应当自尊、自信、自立、自强，提高自身素质，做到学法、守法、履行法律规定的义务，运用法律维护自身的合法权益，依靠诚实劳动和对社会的贡献提高社会地位。
第六条 各级妇女组织应当加强对女干部的培养教育，提高女干部的素质。
各级妇女组织可以向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐优秀女干部。
第七条 妇女享有与男子平等的选举权和被选举权。
本市各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表，并逐步提高妇女代表的比例。
第八条 国家机关、社会团体、企业事业单位，应当重视培养、选拔女干部担任领导职务。
在女职工相对集中行业的行政主管部门，应当逐步配备一定数量的女干部担任领导职务。
第九条 企业工会女职工委员会应当参加企业内与女职工合法权益和特殊利益相关的管理组织，参与涉及女职工特殊利益问题的调解和有关法律、法规及政策执行情况的检查监督。企业负责人应当为工会女职工委员会行使上述权利提供必要的条件。
企业职工代表大会中的女职工代表比例，应当与本单位女职工所占比例基本适应。
第十条 学校和有关部门应当执行国家有关规定，保障妇女在入学、升学、毕业、就业、授予学位、派出留学等方面享有与男子平等的权利。
各类学校在录取新生时，应当执行国家和本市有关规定，不得自行限制女生的录取比例。
第十一条 各级人民政府及其有关部门、企业事业单位，应当做好妇女的职业教育、技术培训和继续教育工作。
第十二条 各单位在录用职工时，除国家规定妇女禁忌从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。
第十三条 各单位与职工签订的劳动合同，不得有歧视妇女的条款。
第十四条 各单位不得违反国家规定和劳动合同的约定，强迫女职工提前离职。
第十五条 全社会应当重视妇女生育的社会价值，在全市逐步完善妇女生育社会保障制度。
妇女实行晚婚、晚育应当受到社会各方面的支持和保护。
第十六条 妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。
任何单位不得以结婚、怀孕、生育、流产、哺乳等为由辞退女职工或者单方解除劳动合同。
女职工在孕期、产期、哺乳期间，晋职、晋级不受影响，所在单位不得违反规定，对其扣发减发工资、取消福利待遇。
第十七条 女职工怀孕和分娩，其必要的检查、住院、手术、医药费用，按照国家和本市有关规定由所在单位或者有关保险部门支付。
女职工怀孕七个月以上的，所在单位应当使其免做夜班，核减其劳动定额。
不能执行本条第二款规定的，经本人申请和单位批准，可以休产前假。产前假期间的待遇，按照本市关于女职工哺乳假期间待遇的规定执行。
第十八条 女职工集中的单位，应当按照国家和本市有关规定建立女职工卫生室，健全女职工卫生保健制度。
各单位应当保证女职工至少每两年做一次妇科疾病普查。
街道和乡、镇卫生保健部门应当为当地妇女提供必要的卫生保健服务，预防妇女病的发生。
第十九条 国家机关、社会团体、企业事业单位，在分配、出售住房和为职工缴纳保险金以及提供福利待遇方面，必须坚持男女平等，不得对女职工做歧视性规定或者采取歧视性措施。
第二十条 农村妇女在划分责任田、口粮田，批准宅基地，承包经营项目，进行集体企业收益分配和享受福利待遇等方面，享有与男子平等的权利。
妇女结婚后，婚入地应当给其划分责任田、口粮田；在婚入地没有划给责任田、口粮田之前，婚出地应当保留其责任田和口粮田。
农村妇女离婚后未再婚的，其责任田、口粮田不得被收回，在户籍所在地申请宅基地建房符合规定条件的，乡、镇人民政府应当予以批准。
第二十一条 禁止利用监护权、职务从属关系、雇佣关系等，对妇女进行殴打、虐待、侮辱或者实施其他流氓行为。
禁止丈夫殴打、虐待、侮辱妻子。
第二十二条 禁止干涉妇女的婚姻自由。
任何单位和个人不得以任何理由阻挠符合法定结婚条件的妇女结婚，或者拒绝为其出具结婚登记所需证件。
申请结婚登记的当事人，因受单位或者他人干涉不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合登记条件的，应当予以登记。
第二十三条 妇女对依照法律规定的夫妻共同财产，享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利。任何人不得以妇女有无劳动收入、劳动收入多少为由，限制和剥夺妇女对夫妻共同财产享有的权利。
第二十四条 妇女离婚后确实无房屋居住的，其所在单位在分配、出售住房时，应当帮助其解决住房困难。
第二十五条 夫妻离婚后，子女随女方生活，女方因困难确实无法保障子女健康成长的，可以要求变更抚养关系，也可以代理子女要求男方增加抚养费。
第二十六条 任何组织和个人，有权制止和控告、检举侵害妇女合法权益的行为。接受控告、检举的有关部门和单位，必须及时查清事实，负责处理，不得推诿、拖延、压制。
被控告、检举的单位和个人，不得对控告、检举的组织和个人进行打击报复。
第二十七条 妇女的合法权益受到侵害时，受侵害妇女可以要求有关主管部门处理，或者向妇女权益保护机构、妇女组织申诉，也可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十八条 各级妇女权益保护机构对其接受的申诉、控告、检举案件，要求有关行政主管部门和单位查处的，有关行政主管部门和单位应当在接到通知之日起三个月内将处理结果向妇女权益保护机构做出书面答复。特殊复杂的案件，经妇女权益保护机构同意后可以适当延期做出答复
。
第二十九条 违反本办法第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条规定的，由有关主管部门责令改正，并且可以根据实际情况，对直接责任人员给予行政处分。
第三十条 违反本办法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，按照有关法律、法规的规定处罚。
第三十一条 本办法具体应用中的问题由市人民政府妇女权益保护机构负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。



1994年9月7日