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知识产权法对计算机软件的保护(4)/王启莺

时间:2024-07-06 07:44:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9379
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知识产权法对计算机软件的保护(4)

王启莺律师


六、法律保护的比较、分析
(一)计算机软件知识产权法保护之比较
1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展,各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前,计算机软件可以享有多种法律保护手段,但是对于大多数的软件而言,一般都能得到是著作权法保护。因此,著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式,主要有以下优点:
(1)、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性,都与传统意义上的“作品”极为相似,就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等,因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
(2)、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则,使得软件不需要经过申请等法律程序,就可以得到保护,节约了软件开发者的时间和成本。
(3)、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽,其保护标准也不很严格,只要软件具备了形式上的独创性即可,即只要是由软件开发者独立创作完成的,即使在软件之间存在相同或相似的内容,也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件,进而获得著作的权保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》(1991)中对软件独创性条件作了较明确的规定,即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序,就意味着该程序是具有独创性的,可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点,我国亦然。从这一点上看,在保护计算机软件方面,著作权法比其他部门法更具优势。
(4)、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式,而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵,为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门,有利于软件的创新、优化和发展,同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用,对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
(5)、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大,计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度,而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此,计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然,著作权保护软件也存在着诸多不足,主要有:
(1)、著作权法不能保护软件的思想和功能
计算机软件不仅具有作品性,更具有功能性,而其功能性才是软件最具价值的部分,但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。
开发软件的主要目的是为了应用,而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受,这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护,在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域,比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下,许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等,独立开发出“表现”形式不同的软件,从而避免了侵权。笔者认为,虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利,但是此类情况的频繁出现,势必会挫伤原软件开发者的创作积极性,不利于软件的保护。
(2)、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点
根据著作权法的对保护期的规定,软件的著作权保护期可长达50年,自然人的甚至可能达到百年以上,而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快,这就使得保护期显得过于久长,对一个已经被淘汰的软件仍提供保护,为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍,不利于软件产业的发展,有损于公众利益。
(3)、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件,即使同他人开发的已有的软件相同或者近似,也不构成侵权,损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意,又能避免侵权的目的,而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意,在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件,如此开发出的软件,虽与原软件在实质上相同或近似,却不用担心侵权。
(4)、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上,软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是,根据著作权法的规定,若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件,属于“合理使用”,不构成侵权。软件存在的易复制性,使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用,这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾
相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面,利用专利法保护软件展现出了自身的优势。
(1)、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护
当软件同硬件相结合,并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候,软件就可以成为专利法所保护的对象,可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。
(2)、专利法赋予软件权利人的独占性,能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑,在专利法的保护之下,软件权利人享有高度的独占性权利,这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定,即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下,根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此,专利法既可以尽量满足软件权利人的利益,鼓励人们对发明创造进行改进与革新,也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性,促进软件技术及整个软件行业的发展。
(3)、专利法的保护期限比著作权保护期短,更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年,较著作权保护期短很多,基本符合软件商业寿命的期限,既能促进软件权利人积极从事新软件的开发,又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
(4)、专利法要求软件权利人将软件专利公开,既可以促进软件发展,又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态,我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开,以便公众能够较为自由地借鉴和创新,既可以有效避免对已有软件的重复开发,也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。
软件被充分公开后,在专利保护的范围内,“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止,有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地,并日益获得扩大的同时,也存在一些不尽如人意的问题:
(1)、并非所有的计算机软件都能获得专利法保护,不与硬件结合的软件仍不受保护
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联,因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果,却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。
(2)、计算机软件专利审查的时间长
众所周知,软件更新较快,商业寿命较短,而软件专利审查的时间又很长,很可能出现专利权未获批准,软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件,只好放弃申请专利的机会。因此,专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。
(3)、软件专利审查的“三性”条件过于严格
我国税收征管模式的完善及其探索

赵玉宝 张继辉 袁晓东
(安徽财贸学院 蚌埠 233041)

[内容摘要]:税收征管是整个税务工作的前沿阵地和关键环节。为了建立适应社会主义市场经济体制要求,符合我国国情,科学严密的税收征管体系,确保税收各项职能作用充分发挥,从1994年起在一些地方试行“纳税申报、税务代理、税务稽查”三位一体的税收征管模式,到1996年建立以纳税申报和优化服务为基础,以计算机网络为依托,集中征收、重点稽查的新的征管模式。到本世纪来,先在全国的城市和县城实施,并逐步向农村推进,力争在2010年基本完成这项改革。
[关键词]:税收 征收管理 分税制 事权与财权 征管模式

Zhao yu bao zhang ji hui Yuan xiao dong
(AnHui Institute of Finance and Trade Bengbu 233041)

[ABSTRACTS] :Tax levy and management is the frontier and key part of the whore taxing work; In order to establish such a scientrfic tax levy system that can adopt to the requirement of socialist market economy. And that fit on country environment, that Can ensure our tax levy functions work fully; since 1994,there has been:“Taxes paying declaration、taxes deputy, taxes checking ” Until 1996, We lane established such a New levy and management mode that based on taxes paying declaration and service perfection. Relying on the computer and internet technology. Levy focusly, checking stressly In the now levy and management,We enforce first in an the cities in our country and put forward to the country side step by step. And try our best to complete this reform basally in 2010.
[Key words]: Taxes taxes levy and management affair rights and control over wealth levy and management mode

一、我国税收征管体制(systems)的历史沿革
1994年税收征管改革以前,我国传统的税收征管模式主要经历了两个阶段:
先是50年代实行的征管专集于一身的税式。也就是专户管理税式,是以专管员为核心的管理模式,它的特点是“一人进厂、各税统管、征管、查合一”。其征收管理的组织形式表现为征管查由专管员一人负责,按经济情况、行业或地税等因素设置税务工作岗位,根据纳税户规模和税收工作繁简配置人员,对纳税户进行专责管理:税款征收方式为税务人员上门催缴。我国自50年代至80年代,一直实行这种专户管理的税收征管模式。
80年代中后期,随着我国经济体制改革的不断深入,原有的征管模式与经济的飞速发展,极不相适应,为此,国家税务总局在1988-1994年进行了以建立征、管、查建立了分离模式为核心内容的税收征管改革,在税务机关内部划分征收、管理和检查的职能部门,实行征管权力的分离和制约,同时实行专业化管理、以提高征管效率。但是,这种改革仍然没有突破50年代专管员管户和上门收税的传统征收管理模式。
传统的税收征管体制主要存在以下缺陷:
(一)税式转换缺乏进度,使征纳双方难以适应新的征管局面。(二)规范化、科学化程度及征管质量均难以保证。(三)税收征管体制未能从根本上跳出“征征收、轻管理、弱稽查”的旧有模式。(四)专户管理员上门收税的方式,不利于纳税人自觉纳税意识提高,使税款征纳中的权利义务关系处于扭曲状态,同时分散了税收税务人员力量,削弱了税务稽查工作的力量。(五)税务机关职能部门之间出现扯皮与内耗现象。
在保持原有征管模式的同时,1994年又在一些方试行“纳税申报,税务代理,税务稽查”三位一体的税收征管模式,意在取消专管员固定管户制度,把纳税申报,中介机构的税务代理和税务机关的征管有机结合起来,形成一个相互依存,相互制约的整体。
1996年的新的税收征管改革任务:建立以申报纳税和优化服务为基础,以计算机网络为依托,集中征收,重点稽查的新的征管模式。到本世纪来,先在全国的城市和县城实施,并逐步向农村推进,力争在2010年基本完成这项改革。其特点在于过去的分散型,狙放型管理到向集约型,规范型的管理转变;由传统的手工操作方式向现代化的科学征管方式转变;由上门收税向纳税人自行申报纳税转变;由专管员管户的“保姆式”,包办式管理向专业化管理转变。其中核心是管理机制转变。
二、征管体制现状
自1994年1月1日起,我国全面实施国务院《关于实行分税制财征管理体制的决定》,分税制是财征管理体制的目标税式,同时也是税收管理体制改革的重要内容。尽管目前作为税收管理体制基本框架的法规性文件仍是1977年制定的《关于税收管理体制的规定》但是在税收收入占财征收入9%以上的今天,财征体制的改革必然牵动税收体制的改革,分税制下的税收管理体制必然带有其自身的特点。
分税制是通过对税种和税收管理权限的划分确立政府间财力分配关系的一种制度,以分税制为基础的分级财征,是国家财征管理体制的一种形式,它是分级财政管理体制最广泛使用的收入划分形式,世界上有许多国家都实行分税制财政管理体制,而我国于1994年出台了分税制改革方案。从我国目前分税制实践来看,有三个特点:一个是它在一定程度上具有现代分税制内容,如按分税制的要求界定事权,财权,划分税种,分设中央税与地方税征管机构等等;二是仍然保留了企业所得税按行政来属关系划分这条旧体制尾巴,与企业深化改革和专业化联合趋势的矛盾日趋尖锐;三是共享税在全部税收收入中的比重相当高,与比较彻底的分税制表现出很大的距离。因此,我国目前的分税制实际上是一种不彻底的分税制,它只是建立了分税制的一个基本框架,与规范、彻底的分税制还有很大距离。随着财征体制改革的不断深化,必须逐步加以改进和完善,以便更多地体现分税制的原则。
现行分税制存在的问题:
(一)遗留许多旧体制的痕迹
1994年实行的分税制,对进一步理顺中央和地方的财征分配关系,克服财征困难,强化财征客观调控功能,公平纳税负担,转换企业经营机制,建立适应社会主义市场经济发展要求的财税运行机制和财税管理体制,都发挥了重要的积极作用,但是,为了减轻改革的阻力保证改革顺利进行,新体制中保留了旧体制的一些不合理成份,或采取了一些变通办法。 例如分税制对企业所得税的划分,仍然沿用财征包干体制下的划分方法,中央企业所得税收入划归中央财征,地方企业所得税收入划归地方财征。与此相应的是,旧体制下某些弊端也随之被移植延续到新体制中来,甚至还诱发一些新矛盾,主要表现如下:
(1)采用基数法确定地方财征收支基数,既会把财政包干体制的一些弊端移植延续到分税制中来,又有碍于中央财征收入比重的提高。
(2)企业所得税(Corporate income tax)自然按企业隶属关系分别划归中央和地方的做法,虽然可以明确地划分中央收入和地方收入,但是由于地方政府对地方企业和中央企业往往产生亲疏厚薄的心理,难免使地方政府为了保护地方税源而侵浊中央税基,不利于企业所得税的硬化,也不利于企业公平竞争,并且会助长盲目投资,在经济割据等地方保护主义,与社会主义市场经济运行体制相违背。
(二)事权(affair right)与财权(control over wealty)的交叉贯通,划分不清
事权和财权相结合,事权划分是财权划分的前提,以事权为基础划分各级财征的收支范以及管理权限,这是建立完善的,规范的,责权明晰的分级财征八进制的核心与基础,而事权与财权交叉贯通,划分不清,这是我国财征体制多年来一直存在的主要缺陷,也是这次分税制改革所要解决的首要问题,但是1994年分税制改革中由于种种因素制约,我们并没有解决这个一直困扰我国财征体制改革的主要问题,而是把改革的重点放在划分收入上,由于各级政府的事权不清,各级政府的职能范围边界不明,这使划分各级政府的财力,财权,财责缺乏科学依据,而不得不沿用以历史状况和既成事实为基础的基数法。
从现实情况来看,我国目前各级政府之间中权的划分自然处于清楚与不清楚并存的混沌状态,中央政府到底担负哪些职能,各级地方政府究竟又有哪些作用,其事权边界是不明晰的。事权划分是财权划分的基础,既然没有这个基础,而只是划分财力,那么,这种分税制也就只能是不完善的,不科学的,不规范的分税制。
分税制要求各级政府应在事权划分的基础上来确定各自的支出范围,使事权划分与支出范围相一致并和财力相适应,但这次分税制改革,在地方政府财征收入大量上交中央之后,中央与地方之间的事权划分与旧体制基本相同,从原则上讲,中央与地方政府的事权应该很清楚。如国防、外交、国家行政事业单位经费支出以及调控宏观经济和平衡地区经济发展等由中央政府负责,而地区公共服务和一般社会管理事务由地方政府负担,但现行分税制运行中,自然沿用过去行政管理体制和计划经济体制的习惯做法,中央政府一方面包揽过多,经常是“上面清客,下面出线”,越俎代疱的事情相当普遍,这种各级政府职责范围界定不清,分财力而不分事权的分税制,必然导致中央与地方财力不清,事权与财权不相适应,从根本上讲,不可能较为彻底地理顺中央与地方之间分配关系,当然,我们不可否以中央与地方在某些投资项目及经费方面不可避免地存在交叉和重叠。因此,事权的划分只能是相对,我们认为解决这一问题的思路应该是按照渐进式改革的方式,本着事权与政府职能转变,企业机制改造市场机制建立以及政治体制改革相配套的原则先易后难,逐步划清。
首先,在划分三个层次:第一,划分内外即划分政府与企业和私人间的事权范围,明确哪些归政府,哪些归企业和私人。第二,理顺地方各级政府间关系,明确事权在省、市、县乡政府间划分,第三,明确上下,即明确中央政府与地方政府之间的事权,确定哪些归中央政府,哪些归地方政府。
其次,进一步明确界定和划分政府系统内的事权和相应的财产,具体说来,先划清各级政府所担负的政治、社会、以及公共品供给的事权边界,然后再划清各级政府抽负责的经济事务边界,最后过度到形成较完善,规范的事权与财权相结合的分税制。
再次,完善事权与财权还必须考虑市场化进程,随着市场化的推进,确认哪些事情市场已经做了,政府应当相应调整职能范围。只有这样,财政才可能随体制条件,市场条件和技术条件的变化,适应准公共品的范围的移动,推动增收节支,把资金投向政府应涉足的领域,提高财征资金的使用效益。
(三)转移支付(transfer)模式不当,转移支付(transfer)力度不是
我国现行财征转移支付形式有税收返还,体制补助,结算补助和专项补助(subsidy)等,其中,前三种形式属于无条件财征转移支付,专项补助属于有条件财征转移支付。但是我国目前采取的主要形式是税收返还,既无条件财征转移支付形式。从实行运行来看,这种形式对弥补地方一般性财力不足,实现纵向平衡发挥了重要作用。但也存在一些问题,第一,政策引导能力不强,不利于国家实施宏观调控,第二,不利于节约支出和提高财征资金使用效率,第三,不利于发挥地方政府的积极性,总之,目前采取这种以无条件为主的收入分配型财征转移支付形式具有非常规范性和过渡性质,它无法解决复杂的现实问题,因此迫切需要加以改革。
转移支付模式的再选择:
国际转移支付的税式有两种,一是单一纵向转移支付制度,另一种是以纵向为主,纵横交错的转移支付制度。其中横向转移支付是解决横向非均衡问题,纵向转移支付侧重于解决纵向非均衡问题,单一纵向横式操作简便,其有稳定性和透明度,但对下级政府强制色彩较浓,纵横交错模式,由于地方政府参与了转移支付过程,体现了地区间相互支援关系,有利于鼓励先进,鞭策后进,操作复杂。从今后发展角度看,我国的长远目标应是采取纵向为主纵横交错的转移支付制度,但在现阶段,根据我国的具体国情和多种因素制约,需要先致力于完善纵向转移支付形式,有利于中央政府调控和调动地方政府积极性,偏重效率的宏观调控型财征转移支付模式,要健全科学规范的转移支付制度需要考虑以下两点:第一,转移支付规模要适度,并保持一定弹性,具体说来,一要考虑中央财征的承受能力,二要考虑地方行政事业的需求。第二,转移支付要趋于规范。
三、税收管理权和权限(limits of authority)的确立
税收管理体制是在各级政府之间,主要是在划分中央与地方之间划分税收收入,税收管理权限和税收立法权的制度,它是国家税收制度的组成部分,也是国家财征管理体制的重要组成部分。其实质是体现中央与地方各级政府之间,在行使课税及其管理权,立法权过程中的权力分配关系。税收管理权是指贯彻执行税法拥有的权限。它实质上是一种行政权力,属于政府及其职能部门的权限范围,他可以分为两大类:一是税收立法权;二是税种开征停征权,是指税目增减,税率(Tax Rate)调整和减免权。由于世界各国政治制度和经济制度发展情况的不同,分税制的具体内容也不尽相同,主要体现在税收管理体制,地方税种的划分,税收征管三大方面上。
(一)税收管理体制的国际比较
按照中央与地方税收管理权限和范围划分,税收管理体制基本上有四种模式;
一是以美国为代表的分散立法,税源共享模式;二是以日本为代表的集中税权,分散事权模式;三是德国为代表的税权集中,税种共享模式;四是以英国为代表的大权集中,小权分散的模式。尽管各国税收管理体制都有不同的具体形式,但是他们共同规律也是很明显:A,分税制是建立在税收管理体制核心,是当今世界上多数国家普遍采用一种方法,B,实行适度分税制的国家,既设中央税,地方税,又设共税,税收管理权限集中在中央,地方管理权限较少;C,实行彻底分税制的国家只设中央税地方税,不设共享税。而且中央与地方的税收立法,管理,征收也完全分开,地方的税收管理权限相对较大;D,不论是彻底分税制国家,还是中央适度分税制国家,不论是联邦制国家还是中央集权国家,中央和地方税收的管理权限划分都是根据自己的历史、政治、经济的具体情况而定,不能一概而论;E,分税制国家制国家财权与事权相对应,税权与事权则不对应,征税权定国家介入国民收入的一项手段,由此取得的财政收入可以通过税收上缴,税收返还,转移支付等方式在各级政府间进行分配;F,国际上实行分税制国家,都在法律上明确中央税收的优先课征权,以及执法的优先地位,如美国联邦政府,州政府,地方政府都征收个人所得税,法人所得税,州政府和地方政府征收所得税只能按照联邦国税局确定的所得税额征收,不得另行核定。
(二)建国以来,我国税收管理体制的历史发展
建国以来,根据各个不同时期的政治经济情况,与财征管理体制相适应,税收管理体制有五次较大的变动:
1.第一次是1950年全国税政集中统一,各项税法由中央制定,税种的开征与停征,税目,税率的增减调整,都只由中央集中掌握。
2.第二次是1958年税收管理权限的较大下放,凡属可由省、市、自治区管理的税收,都交给省、市、自治区管理。

国务院统一着装管理委员会关于清理纠正养路费征收和路政管理人员擅自统一着装的通知

国着装委


国务院统一着装管理委员会关于清理纠正养路费征收和路政管理人员擅自统一着装的通知
国着装委



各省、自治区、直辖市人民政府:



目前,各省、自治区、直辖市人民政府正在按照国务院有关规定,深入地清理整顿本地区的统一着装。有些省在清装工作中遇到“养路费征收和路政管理人员统一着装”是否经国务院正式批准的问题,需要进一步明确。经研究,特通知如下:
一、交通部门养路费征收和路政管理人员着监理服装,未经国务院正式批准,属擅自统一着装的范围,应当认真进行清理纠正,无条件的“脱装”。
二、交通部、国家计委、财政部、国家物价局《关于发布〈公路养路费征收管理规定〉的联合通知》(1991)交工字714号)中有关“征稽人员执行公务应统一着装”的内容,违背了国务院几次重申“批准统一着装的权限集中在国务院,各部门和地方各级人民政府都无权批准”
的规定,因而是无效的。
三、请交通部门严格执行国务院的规定,对擅自统一着装进行认真的清理整顿,并积极支持地方政府的清理纠正工作。各级人民政府应按照国务院和我委有关规定,采取果断措施监督执行,并请将清理纠正情况于10月1日前专项报送我委。



1992年7月6日